Sentencia Civil Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1126/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1602/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1126/2014.

SENTENCIA Nº 387/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a uno de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 1126 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Don Imanol , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Mérida Calderón y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Amores Ramírez, frente a Doña Sacramento , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por la Letrada Doña Mª Casilda García Jiménez, que formuló reconvención; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante reconvenida contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de julio de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 1602/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. Imanol , representado por la Procuradora Dña. Marta Mérida Calderón contra Dña. Sacramento , representada por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz, y desestimando la reconvención instada por esta última parte, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, decretando la vigencia de las medidas aprobadas en la Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 6 de abril de 2010 . Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. '.

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante reconvenido, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación el demandante frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte y desestima la reconvención formulada en su contra, ratificando las medidas adoptadas en anterior Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo de fecha 6 de abril de 2010, por estar disconforme con la desestimación de la pretensión de modificación de dichas medidas, aduciendo en cuanto a la custodia del hijo Maximiliano que si bien es cierto que en un primer momento pidió la custodia y después se desistió porque el hijo volvió con su madre, con posterioridad se ha ido a vivir con el apelante desde el 1 de agosto de 2014, por lo que interesa le sea atribuida su custodia. En cuanto al hijo Octavio , interesa su custodia por la dejadez y falta de capacidad de la madre para establecer y poner en práctica normas y disciplinas para hacer frente a los graves problemas conductuales del menor, que llevaron incluso a la intervención de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga a petición de la Fiscalía de Menores, y que orientaron al apelante a solicitar su guarda y custodia al ser el progenitor más involucrado en su atención y necesidades, basándose esta pretensión exclusivamente en el interés del menor, habiéndose producido un cambio significativo en las circunstancias con respecto a las tenidas en cuenta en la separación, por haberse revelado la madre custodia incapaz de dar satisfacción a las necesidades del hijo menor, generando problemas conductuales que únicamente pueden ser debidamente atendidos, a tenor de las recomendaciones, mediante la puesta en práctica de las mismas en el marco de un procedimiento de orientación familiar, quedando patente la incapacidad de la madre en los informes elaborados por los técnicos de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga, y en concreto los de fecha 9 de julio de 2013, 20 de agosto de 2013 y 4 de febrero de 2014; habiendo podido ser escolarizado el hijo en un Centro Salesianos, especializado en menores conflictivos, gracias a las gestiones del apelante, y una vez escolarizado, la madre no ha tenido interés en el seguimiento de la situación del menor, como certificó el Director del Centro y pudieron constatar los técnicos de los Servicios Sociales, sin que por la misma se ejerza el debido control en los fines de semana en que el hijo está con ella, discrepando con la argumentación de la sentencia en la que se dice que se protege mejor el interés del menor manteniendo la atribución de la custodia a la madre, estimando que la exploración realizada al menor, aún en presencia de la psicóloga adscrita al juzgado, ha de ser necesariamente considerada con las debidas cautelas, y conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas; a lo que añade que la propia apelada reconoció en su escrito de contestación a la demanda que padece una enfermedad mental, diagnosticada como trastorno emocional. Por último, discrepa el apelante de la desestimación de la modificación de la medida relativa a la pensión compensatoria pactada, considerando que se ha producido una alteración sustancial tanto de la fortuna del acreedora como la del recurrente, y en contra de lo que se dice en la sentencia, la propia apelada reconoce que antes de la formalización del convenio regulador su vida laboral fue muy reducida, dedicándose durante muchos años al cuidado de sus hijos por voluntad propia, habiendo desempeñado diversas actividades laborales algunas por cuenta ajena y otras mediante contrato mercantil después de la formalización del convenio regulador, aun cuando sólo reconoce haber trabajado con dicho contrato en 2011 con la compañía Zurich, si bien, declaró unos rendimientos del trabajo durante el ejercicio 2013 por importe de 10.619,17 €, trabajando media jornada, habiendo estado contratada por cuenta ajena tan sólo 110 días, cobrando el salario que figura en las nóminas cercano a 600 €, cuando es lo cierto que han existido más contratos y más períodos de actividad de las que no queda constancia al no haber figurado como autónoma; y añade que la sucesión de trabajos aun sin declarar es a buen seguro el origen del importante incremento del patrimonio de la misma, quien cuenta con depósitos bancarios no inferiores a 180.000 € que le produjeron en el ejercicio 2013 una rentabilidad de 5.321,22 €, sin que haya acreditado que el dinero efectivo con el que cuenta proceda de una herencia, estando percibiendo unos ingresos mensuales de unos 1300 €, mientras que la situación del recurrente ha empeorado pues si bien sus percepciones salariales son similares, sus condiciones laborales han cambiado porque ahora trabaja desde su domicilio y tiene más gastos, y además ha tenido que solicitar u préstamo hipotecario para adquirir una vivienda, adquisición que responde a necesidades objetivas, sin que posea más bienes que los que le fueron adjudicados en la disolución de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.-Comenzando con la impugnación del pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre, debemos tener en cuenta respecto del hijo Maximiliano , que el mismo nació el NUM000 de 1996, y que aunque era menor a la fecha de la demanda y de la sentencia, ha alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del recurso, por lo que no procede hacer pronunciamiento sobre la atribución de su guarda y custodia a ninguno de los progenitores. En cuanto al hijo Octavio , el mismo nació el NUM001 de 1999, continúa siendo menor de edad, y está afecto de una minusvalía, por lo que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones.Comotiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La Sentencia apelada acuerda mantener la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, medida que fue acordada en el procedimiento se separación en el que se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes. El apelante alega haber tenido lugar una modificación de las circunstancias. Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

La Sentencia apelada justifica la atribución de la custodia a la madre en virtud del principio de interés del menor, atendiendo a la prueba practicada y en especial a la exploración del menor Octavio , concluyendo que un cambio en la guarda y custodia del mismo podría perjudicar el interés del hijo, que por sus especialidades circunstancias de minusvalía podría desestabilizarse en sus rutinas y aficiones. El apelante funda su pretensión modificativa aduciendo que habido una errónea valoración de la prueba al haberse basado la sentencia recurrida exclusivamente la exploración del menor, estimando que de los informes obrantes se desprende que para la conveniencia del interés del menor resulta procedente que la guarda y custodia de se atribuya al padre que es quien ha estado más pendiente del hijo, y quien ha colaborado con las recomendaciones para su mejoría. Aduce el recurrente que del informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Málaga de 9 de julio de 2013 se desprende que Maximiliano (ya mayor de edad) presenta problemas de conducta desde el año 2009, cuando comunicaron desde el centro educativo el problema de absentismo escolar siendo entonces la relación con la madre muy dificultosa, al no reconocer ningún problema en la dinámica familiar y no aceptar intervención profesional, continuando dicho problema incluso durante 2012 y 2013, habiendo sido expulsado de los institutos, habiendo puesto muchos impedimentos la madre por estimar que no necesita ningún tipo de orientación familiar, a diferencia del padre, lo que hace que los profesionales estimen el pronóstico de evolución negativo; y en el informe de agosto de 2013 se incide en que la madre no ve necesaria la terapia familiar; y en el informe de 4 de febrero de 2014, elaborado tras la demanda de divorcio, se informa que el menor está institucionalizado, esto es, respecto de Octavio , escolarizado en el Centro Salesianos de Antequera en régimen interno, confirmando que es el padre es quien está haciéndose cargo de todas las cuestiones relacionadas con la institucionalización de sus hijos y de la relación con ellos y con los centros, ya que según ellos no han recibido llamada de la madre, afirmando categóricamente que no existen normas ni límites claros en el núcleo materno, siendo notoria la falta de autoridad con los hijos, y entre sus valoraciones se considera de especial importancia el cambio de custodia, ya que el padre ha estado apoyando el proceso y cumpliendo con las peticiones del centro y del equipo, mientras que la madre ha omitido todo interés y seguimiento por la situación del menor, como certificó el Director del Centro y pudieron constatar los técnicos de los Servicios Sociales, y además no está colaborando en el trabajo para la casa que debe hacer el menor y que lleva muy atrasado, como consta en la hoja de seguimiento de dicho Centro aportada por la parte recurrente junto con el escrito de conclusiones. Añade el apelante que no puede otorgarse un mayor valor al deseo manifestado por el menor de estar con su madre, ya que el mismo presenta minusvalía psicológica, que le hace más vulnerable a la influencia de terceras personas, y es hasta cierto punto lógico que desea convivir con su madre porque con ella no está sujeto a normas de disciplina, habiendo reconocido el menor que con su padre tan sólo pasa la hora de la comida del viernes en casa de la abuela y la tarde del domingo cuando su madre lo permite, dándose la circunstancia de que ha de dedicar dicho tiempo su aseo personal ya hacer los deberes, lo que hasta entonces no ha hecho, y añade que la atribución al padre de la custodia no ha de interferir ni en la rutina ni en los hábitos del menor, ya que el mismo reside a escasos 50 m del domicilio de la madre.

Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en la instancia, sin que los informes demuestren desidia ni incapacidad de la madre que justifiquen un cambio de custodia, con la que no está conforme el Ministerio Fiscal, ya que algunos están referidos al otro hijo, y el apelante hace una lectura sesgada, que va en contra de los deseos del menor, que se encuentra interno en un Centro Salesianos, debiendo valorarse la edad del mismo, que cuenta a la fecha de esta Sentencia con la edad de 17 años, y las posibles carencias educativas que manifiesta el apelante quedan cubiertas con el ingreso en el Centro, sin que pueda obviarse el deseo del menor de vivir con su madre, que se encuentra próximo a alcanzar la mayoría de edad, aunque padezca una minusvalía, sin que se estime acreditado que el interés del menor justifique un cambio de custodia.

TERCERO.-Resta por analizar la controversia planteada en el recurso relativa a la procedencia del mantenimiento de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación dictada en 2010, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes. Alega el apelante error en la valoración de la prueba de los ingresos de ambas partes estimando que se ha producido una alteración sustancial al haber incrementado los mismos la parte apelada, aunque reconoce que algunos ingresos no consta declarados, si bien esta alegación está exenta de prueba. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias; b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de separación o divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.

CUARTO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para el mantenimiento de la pensión. Debemos partir de que en este caso la pensión compensatoria fue fijada en la anterior sentencia de separación que aprobaba el convenio regulador libremente suscrito por las partes, lo que supone el reconocimiento por el hoy apelante, como así consta expresamente de la situación de desequilibrio que a la esposa ocasionaba la ruptura, lo que no es óbice para que pueda acordarse su extinción de acuerdo con lo expuesto, en aplicación de los arts. l00 y 101 CC . La parte apelante alega que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración probatoria. La sentencia argumenta para desestimar la modificación pretendida, que a la vista de las pruebas practicadas, se concluye 'que ambas partes ofrecen una situación laboral y económica a la mantenida en el momento en el que ellas mismas acordaron el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, hoy demandada. Por lo que subsistiendo el desequilibrio económico que dio origen a la referida pensión no cabe decretar su extinción, y siendo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, disminución o aumento de la cuantía de la pensión compensatoria el elemento normativo básico que debe tenerse en consideración en el examen de la prueba practicada no cabe entender que las simples fluctuaciones en los ingresos de una y otra partes deban calificarse de notoria entidad y con importancia suficiente como para producir una modificación de lo convenido en la anterior sentencia.' La Sentencia de Separación que aprobaba el convenio regulador en el cual las partes pactaron la pensión compensatoria fue dictada con fecha 6 de abril de 2010 , sin que se pactara limitación temporal, indicando expresamente su carácter 'ilimitado', habiendo sido presentada la demanda de divorcio en la que se pretende su reducción y temporalidad, con fecha 16 de diciembre de 2013, es decir, algo más de tres años después. El apelante en la demanda reconoce que su situación económica es similar, ya que continúa trabajando en Axa Autora Vida, S.A., percibiendo ingresos similares de unos 2.604,87 euros al mes, siendo sus propiedades las adjudicadas en la liquidación de gananciales y una vivienda adquirida por la que satisface una cuota hipotecaria de 974,08 euros, aduciendo que tiene unos gastos por el trabajo en domicilio aunque reconoce que percibe un plus por 'oficina tecnológica'. En cuanto a la parte apelada, por ésta se alega está en desempleo desde el 31 de julio de 2014 sin percibir subsidio ni prestación, percibiendo sólo un subsidio por cargas familiares. Debemos tener en cuenta que la adjudicación de bienes a la esposa en la liquidación de la sociedad de gananciales no puede ser alegada por el recurrente ya que dicha liquidación fue efectuada por las partes en el propio convenio regulador en el que se acordó la pensión compensatoria con carácter ilimitado (folios 22 a 32). Constan en las actuaciones, aportadas por la apelada, nóminas de la misma por un importe neto de 515 y 545 euros, correspondientes a noviembre y diciembre de 2013. En la vida laboral de la apelada consta que estaba trabajando cuando contrajo matrimonio, siendo dada de baja a los pocos meses, que percibió subsidio por desempleo del 24 de diciembre de 2011 al 9 de septiembre de 2012, que estuvo un día dada de alta en una empresa, percibiendo el subsidio por desempleo del 10 de septiembre al 14 de diciembre de 2012, y que estuvo dada de alta en otra empresa del 17 de abril al 31 de julio de 2013, y del 26 de agosto a de 2013 al 15 de enero de 2014 (folio 72). Consta asimismo aportada una nómina de abril de 2014 por importe neto de 583,77 euros, y en la declaración de IRPF de 2012 constan unas retribuciones dinerarias de 6.697,50 euros. En dicha declaración constan unos rendimientos del capital mobiliario por intereses de cuentas, depósitos y activos financieros de 3.566,60 euros, rendimientos en los que se basa el recurrente para estimar que tiene importantes ahorros, pero que estimamos insuficiente para acordar la reducción, y tampoco se ha acreditado que no los percibiera cuando se fijó la pensión en el convenio regulador. No ha acreditado la parte apelante que haya habido un cambio sustancial y permanente, que no se trate de trabajos esporádicos, y teniendo en cuenta que la prueba incumbe al actor y siendo cierto que ha accedido al mercado laboral pero con ingresos precarios, no estimamos procedente la extinción de la pensión compensatoria pactada expresamente tres años antes a la demanda con carácter ilimitado. Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Imanol , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga de fecha 2 de julio de 2014 , en los autos de Juicio de Divorcio número 1602/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-