Sentencia Civil Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 175/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00387/2016

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32019 41 1 2014 0000365

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de O CARBALLIÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2014

Recurrente: D. Leandro

Procurador: D. DIEGO RUA SOBRINO

Abogado: Dª PATRICIA PARADA LOURIDO

Recurrido: D. Pedro y MOGOR INMOBILIARIA, S.L.

Procurador: D. JUAN ALFONSO GARCIA LOPEZ

Abogado: D. CARLOS POTEL ALVARELLOS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I ANÚM.00387/2016

En la ciudad de Ourense a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, seguidos con el nº. 132/14, Rollo de apelación núm. 175/16, entre partes, como apelante D. Leandro , representado por el procurador de los tribunales D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección de la letrado Dª Patricia Parada Lourido y, como apelados, D. Pedro y la entidad Mogor Inmobiliaria, S.L., representados por el procurador de los tribunales D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado D. Carlos Potel Alvarellos.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leandro frente a D. Pedro y 'Mogor Inmobiliaria, S.L.' y absuelvo a éstos del pago de 10.600 euros reclamados.Se imponen las costas del pleito principal al demandante.

Estimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Pedro y declaro resuelto el contrato privado de compraventa de 18 de octubre de 2013 así como que condeno a D. Leandro al pago de 6.000 euros a favor de demandante reconvencional. Asimismo se imponen los intereses del art. 1108 del Código civil desde la interposición de la demanda reconvencional hasta la sentencia y los del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la sentencia hasta su completo pago. Se imponen al demandante las costas derivadas de la demanda reconvencional.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal deD. Leandro recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante Don Leandro ejercita en el presente procedimiento acción resolutoria del contrato de compraventa suscrito el día 18 de octubre de 2013 con Don Pedro , que consta en documento privado en el que intervino por orden del vendedor la entidad Mogor Inmobiliaria SL., alegando que el objeto del contrato era una vivienda sita en la planta NUM000 , piso NUM001 o NUM002 , del edificio nº NUM003 de la CALLE000 de O Carballiño, y el precio se fijó en 106.000 euros, de los que a la firma del documento entregó 4.000 euros en concepto de reserva. Pues bien, habiéndose obligado los contratantes a elevar a escritura pública el contrato compareciendo ante el Notario de O Carballiño en un plazo máximo de dos meses desde su firma, pretende el actor la resolución del contrato alegando el incumplimiento por parte del vendedor y de la inmobiliaria de esa obligación, pese a haber sido requeridos varias veces de forma verbal y escrita para proceder al otorgamiento de la escritura pública, interesando la devolución de la cantidad de 4.000 euros ya entregada, así como 6.600 euros conforme a la cláusula penal contenida en el contrato. La inmobiliaria y el vendedor demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada al haber intervenido en el contrato simplemente como intermediaria, en representación del vendedor; y que ha sido el actor el que primeramente incumplió su obligación de elevar el contrato a escritura pública dentro del plazo estipulado al desatender todas las llamadas y requerimientos que, al efecto, se le dirigieron. Además Don Pedro formuló reconvención contra el actor solicitando la resolución del contrato en base al incumplimiento primero de éste, condenándole a abonarle la suma de 6.600 euros, resultado de deducir los 4.000 euros entregados a la firma del contrato del importe de la cláusula penal pactada. El actor se opuso a la demanda reconvencional y seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia apreciando la falta de legitimación de la entidad inmobiliaria y desestimando la demanda y estimando la reconvención se declaró resuelto el contrato y se condenó al actor a abonar al demandado la cantidad de 6.600 euros, más los intereses correspondientes. Disconforme el actor con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación impugnando todos los pronunciamientos de la misma al discrepar de la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia, solicitando que se revoque y se dicte otra acogiendo todas sus pretensiones. Los apelados se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Para la resolución de la cuestión planteada ha de partirse de los siguientes hechos:

El día 18 de octubre de 2013 el demandante Don Leandro como comprador y Don Pedro como vendedor, representado por la entidad Mogor Inmobiliaria SL que actuaba como intermediaria en la operación, suscribieron un contrato privado de compraventa cuyo objeto era la vivienda ubicada en la NUM000 planta, piso NUM001 o NUM002 , del edificio número NUM003 de la CALLE000 de O Carballiño. El precio de venta se fijó en 106.000 euros, de los que el comprador entregó en concepto de reserva en el momento de la firma del contrato, 4.000 euros; y el resto, debía ser entregado en el momento de elevación del contrato a escritura pública. En la estipulación tercera se pactó que 'las partes contratantes se obligan a elevar a escritura pública este contrato privado de compraventa mediante su comparecencia ante el Notario de O Carballino, Don Juan Antonio Rúa Prieto, como máximo en 2 meses desde la firma del presente'. Añadiéndose que 'el otorgamiento de la escritura pública de compraventa implicará la entrega de la propiedad vendida y la transmisión de la propiedad de la misma a la parte compradora, salvo que de la propia escritura resulte claramente otra cosa'. En la cláusula sexta, como cláusula penal, se convino: 'Si tuviera lugar la resolución del presente contrato de compraventa a solicitud de cualquiera de las partes contratantes fundada en el incumplimiento contractual de la otra parte, la parte contratante que haya incumplido el contrato deberá abonar a la otra parte, como cláusula penal, una cantidad equivalente al diez por ciento del precio de venta estipulado, sin perjuicio de la facultad moderadora del Juez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código civil '.

Transcurridos más de dos meses pactados para el otorgamiento de la escritura pública, el 10 de febrero de 2014, el vendedor remitió un burofax al comprador requiriéndole a fin de que acudiese a la Notaría para el otorgamiento de la escritura, contestando el actor mediante carta de fecha 25 de febrero de 2014 remitida a la inmobiliaria imputándole el incumplimiento del contrato y solicitando la devolución de la cantidad de 4.000 euros entregada a la firma del contrato privado. Dicho requerimiento fue contestado por la inmobiliaria rehusándolo por no haber sido pate en el contrato, habiendo actuado únicamente como intermediaria.

TERCERO.-La parte apelante impugna el pronunciamiento por el que se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad Mogor Inmobiliaria SL, por no ser parte del contrato, habiendo actuado en el mismo únicamente como intermediaria y en representación del vendedor Don Pedro previo encargo del mismo. Para resolver tal cuestión debe recordarse que la actividad de mediación inmobiliaria consiste en la prestación de servicios dirigidos al encuentro de personas que aceptan las condiciones de una compraventa o arrendamiento que dirige a la agencia quien le contrata sus servicios, y las obligaciones que asume se contraen exclusivamente a poner en conexión a los que pretenden ser contratantes, cumpliendo su obligación principal cuando consigue que entre ellos se perfeccione el contrato, sin que tenga que intervenir en él, formalizarlo u ocuparse de su consumación. En este sentido y según señalan los artículos 1717 , 1725 y 1727 del Código Civil , al actuar el agente como mediador o mandatario, la relación jurídica objeto de la intermediación queda constituida entre la persona que se interesa por su oferta, adquirente o arrendatario y la que le encargó la gestión, a la que representaba, por lo que la acción encaminada a resolver la obligación contraída únicamente podía ser dirigida contra el propietario por cuya intermediación actuaba. En el presente caso, en el contrato de compraventa aparecen mencionados como intervinientes Don Pedro , como parte vendedora y Don Leandro como parte compradora. La única intervención de la inmobiliaria ha sido suscribir el contrato en representación del vendedor, apareciendo su sello plasmado en todos los folios del contrato y la firma de su representante en todos sus folios bajo la expresión P.O, significativa de su actuación representativa. La entrega de la cantidad de 4.000 euros, en concepto de arras en absoluto modifica esa posición; se trata de una cantidad a cuenta del precio final que se dedujo de la que habría de ser entregada a la suscripción de la escritura pública y que, por ello, como parte del precio correspondía al vendedor, independientemente de que permanezca en depósito de la agencia inmobiliaria, pues ello concierne a las relaciones internas entre mandante y mandatario que, en absoluto, afecta a la posición del comprador que únicamente puede obtener el reintegro del vendedor. Por tanto, siendo la acción ejercitada la resolutoria del contrato de compraventa suscrito, la legitimación pasiva corresponde únicamente a los que hubieran sido parte en el contrato, conforme al principio de relatividad de la contratación contenido en el artículo 1257 del Código Civil , por lo que la agencia inmobiliaria, habiendo actuado únicamente, en una función de intermediación carece de legitimación pasiva en este procedimiento.

CUARTO.-Tanto el demandante como el vendedor demandado solicitan en el presente procedimiento, mediante demanda y reconvención, la resolución del contrato de compraventa litigioso al amparo del artículo 1124 del Código Civil , imputándose recíprocamente el previo incumplimiento del mismo. El artículo citado establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Doctrina reiterada del Tribunal Supremo ha establecido que para que la acción resolutoria implícita contenida en tal precepto pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos:

Primero.- La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

Segundo.- La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo así como su exigibilidad.

Tercero.- Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia.

Cuarto.- Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante.

Quinto.- Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso.

Un contrato de compraventa de una vivienda, como el presente, por ser bilateral y sinalagmático es susceptible de resolución por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , quedando supeditado su ejercicio a que el incumplimiento se refiera a una obligación principal y que sea grave en la medida que frustre la finalidad del contrato. Esta facultad resolutoria corresponde, en todo caso, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2012 , al contratante que sufre el incumplimiento de la obligación frente al contratante incumplidor, resaltando dicha sentencia que 'esta regla encuentra su fundamento tanto en la caracterización de la facultad resolutoria como una facultad de configuración jurídica que la norma prevé como medio de defensa de la parte contractual que cumple, como en el fundamento de la misma, que trae causa de la interdependencia de las obligaciones recíprocas y su especial articulación en la relación obligatoria sinalagmática, situando el cumplimiento de la obligación como el eje central de la dinámica resolutoria'. Por esta razón, a la parte que previamente ha incumplido las obligaciones asumidas en el contrato, le esté vedado el ejercicio de la facultad resolutoria.

En supuestos de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia entiende como recuerda la Sentencia de 19 de diciembre de 2012 , que 'es necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica' ( Sentencia 26 de octubre de 1978 ), porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el artículo 1124 del Código Civil no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce 'cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación' ( Sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 ). Para ello es preciso hacer una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no solo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y proporcionalidad.

En este caso ambas partes, comprador y vendedor, instan la resolución por incumplimiento, que centran en no acudir a la Notaría a elevar el contrato privado a escritura pública. En principio, según la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 , el incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa celebrado, conforme a lo dispuesto por el artículo 1280 del Código Civil , no es causa directa de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil , salvo que conforme al principio de autonomía de la voluntad, las partes quisieran otorgarle a esta exigencia formal un valor determinante ya para la propia validez del contrato, o bien para su eficacia, debiendo figurar esta condición esencial inequívocamente en el contenido contractual llevado a cabo, pues de otra forma carece de la relevancia requerida a estos efectos. En este caso aunque ambas partes imputan a la contraria ser la causante de que la elevación a escritura pública no se hubiera producido, realmente la imputación que se realizan recíprocamente es el incumplimiento de la obligación esencial del contrato: la del vendedor, entregar la cosa; y la del comprador, de entregar el precio; pues ambas prestaciones se difirieron al momento de la firma de la escritura pública. Por tanto lo que existe es el pleno incumplimiento por ambas partes de las obligaciones derivadas del contrato y para determinar la viabilidad de la resolución instada por las partes es preciso determinar la actuación de cada una y cuál fue la que se constituyó en presupuesto del incumplimiento de la otra. En este sentido, se comparte plenamente la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia en relación a la actuación de los contratantes y sus consecuencias sobre la resolución contractual. Consta acreditado que la agencia inmobiliaria, a través de la documentación obrante en autos y de la declaración de la administrativa de la misma, trató de ponerse en contacto telefónico con el actor en numerosas ocasiones, algunas aun dentro del período de dos meses pactado para el otorgamiento de la escritura pública, sin obtener respuesta alguna del mismo, debiendo ser tenido en cuenta el testimonio de dicha empleada, pues aunque mantiene una relación de dependencia laboral con la entidad, fue propuesta como testigo por la propia parte demandante de lo que se deduce que consideraba su declaración relevante, objetiva e imparcial. Frente a ello mantiene el actor que fue él el que repetidamente trató de que la parte vendedora acudiese al otorgamiento de la escritura pública, pero tal manifestación carece de todo apoyo probatorio: aparecen en el listado telefónico que aporta únicamente dos llamadas a la agencia, según se realizaron el día 12 de noviembre de 2013, con una duración de 34 segundos y 1 minuto y 17 segundos, desde un teléfono cuyo titular no es el demandante, y desde ese momento no existe ninguna otra comunicación hasta el día 17 de enero de 2014, en que efectuó otra llamada comunicando su decisión de rescindir el contrato, no habiendo mostrado nunca su interés en formalizar la operación o requerir al vendedor a que lo hiciera. La justificación ofrecida por el demandante de la demora del vendedor por la imposibilidad de otorgar la escritura pública al no ser titular de la vivienda que procedía de una herencia que no había sido aún liquidada, resulta totalmente contradicha por la documentación unida a las actuaciones. El demandado Don Pedro y su madre Doña Matilde compraron a la entidad Nalpper SL, el día 27 de febrero de 2009 mediante escritura pública, la vivienda, la plaza de garaje y el trastero, objeto de este litigio, adquiriendo la madre el usufructo y el demandado la nuda propiedad; y así se inscribieron sus titularidades en el Registro de la Propiedad. La madre falleció el día 27 de noviembre de 2012, y en ese momento, conforme al artículo 513 del Código Civil se extinguió el usufructo, quedando el demandado como propietario exclusivo de los bienes; al reunirse la nuda propiedad y el usufructo. En ese momento, por tanto, el vendedor era pleno propietario de los inmuebles vendidos y podía disponer de ellos, con independencia de la falta de adecuación de la titularidad registral a la jurídica. Tal inexactitud no representaba obstáculo a la venta y se consiguió mediante solicitud dirigida al Registro de la Propiedad de O Carballiño, el día 15 de noviembre de 2013 interesando la cancelación del usufructo, que fue realizada apareciendo en la certificación del Registro de la Propiedad de fecha 7 de enero de 2014 el demandado como titular del pleno dominio por título de consolidación. No existía por tanto ningún obstáculo para la realización de la venta en el propio momento en que se firmó el contrato privado, pudiendo deberse el aplazamiento según ha declarado la empleada de la agencia a necesidades de liquidez del comprador, que precisaba la espera hasta el vencimiento de plazo fijo. Lo cierto es que aunque manifiesta que había reunido ya el dinero al firmarse el contrato, ha aportado un extracto bancario de la entidad Banco Sabadell en el que se relacionan los movimientos de una cuenta cuyo titular no es el mismo sino Don Bernabe , desconociéndose la relación existente entre ambos.

Si a todo ello se añade que el comprador finalmente adquirió otra vivienda en el mismo lugar, ha de concluirse que la actuación incumplidora primera ha sido la suya que pese a las repetidas llamadas de la agencia inmobiliaria mantuvo una actitud evasiva, no contestándoles, aplazando la operación o disculpándose argumentando que sus padres estaban fuera, frente a la actitud de la parte vendedora que en todo momento mostró su disposición a otorgar la escritura, incluso dentro del plazo establecido.

En esta situación no está el actor facultado para solicitar la resolución del contrato, pero sí la parte demandada, que también la interesa, mediante reconvención, cuyo incumplimiento vino motivado por el previo del comprador. Por ello debiendo ser rechazada la demanda y estimada la reconvención, el recurso de apelación debe ser desestimado no pudiendo entenderse como pretende el actor que ha existido un mutuo disenso pues la escritura pública no se otorgó por la sola voluntad del demandante. Como consecuencia de ello procede resolver el contrato y aplicar la cláusula penal contenida en la estipulación sexta del contrato, sin posibilidad de moderación como se interesa por Don Leandro . Al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil , sobre la moderación judicial de la cláusula penal. Dicho precepto establece que el Juez moderará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La Sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes, mandato condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto que es que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En los demás casos, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1255 del Código Civil ) y el efecto vinculante de los contratos, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento (total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación). La Sentencia 585/2006, de 14 de junio , señala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; esto es, la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de forma que, como afirma la doctrina, la finalidad del artículo no reside en resolver la cuestión de si debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. En este caso al desistir la parte actora, de forma unilateral y sin justa causa del contrato de compraventa suscrito negándose a otorgar la escritura pública y pagar el resto del precio, que era el supuesto de hecho que habilitaba la cláusula penal, no cabe moderar la pena según se interesa, confirmándose también en tal extremo la resolución apelada.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas al apelante.

Procede, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Leandro , el procurador de los tribunales D. Diego Rúa Sobrino, contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, en autos de Juicio Ordinario nº 132714, Rollo de apelación nº 175/16, que, consecuentemente, se confirma en sus propios términos, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar,en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.