Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 441/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00387/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33066 41 1 2017 0001623
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIERO
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000377 /2017
Recurrente: Ángeles
Procurador: MARIA ROSA GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ
Recurrido: SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, MINISTERIO FISCAL
Procurador: SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ,
Abogado: JAVIER BRELL ROMERO,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 441/18
NÚMERO 387
En OVIEDO, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 441/18, en autos de JUICIO ORDINARIO(PROTECCIÓN
DERECHO AL HONOR) Nº 377/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de
Pola de Siero, promovido por DOÑA Ángeles , demandante en primera instancia, contra SIERRA CAPITAL
MANAGEMENT, 2.012 S.L., demandada en primera instancia, y con la intervención del Ministerio Fiscal,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Pola de Siero se ha dictado sentencia de fecha 4 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Ángeles , representada por la procuradora Dª. María Rosa García-Bernardo Pendás, frente a 'SIERRA CAPITAL MANAGEMENT, S.L.', representada por la procuradora Dª Susana Gonzalo Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal, y, en consecuencia, ABSUELVO a la señalada demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 30 de octubre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos de interés a fin de decidir la presente controversia, tal y como quedaron acreditados en autos, los siguientes: 1º) La demandante, Doña Ángeles , dejó de abonar cuatro facturas correspondientes a suministros telefónicos que tenía contratados con la Compañía Vodafone en el período comprendido entre enero de 2013 y mayo del mismo año (en la demanda se dice erróneamente que fue en 2011), por un total de 191,30€.

Manifiesta que ese impago se debió a que la facturación era desorbitada y no se ajustaba a la realidad. En una de ellas aparece una partida de 20€ como 'cargo por retraso en pago' (factura emitida el 15 de abril de 2013, f.

119 y siguientes), que la actora cuestionó en la audiencia previa y de la que la demandada no dio explicación.

No se practicó prueba acerca de que dicha Compañía telefónica hubiera reclamado el pago de esas sumas.

2º) Vodafone cedió a la aquí demandada, Sierra Capital Management 2012, S.L., una cartera de créditos, entre los que incluía el que tenía frente a Doña Ángeles , por contrato de 11 de abril de 2014.

3º) A instancias de Vodafone, Doña Ángeles fue incluida en sendos registros de insolvencia con fechas 5 de mayo de 2013 en Badexcug y 7 de igual mes y año en Asnef, en los que causó baja, respectivamente, el 20 de abril de 2014 y el 27 de mayo de igual año. Se desconocen las circunstancias y trámites seguidos para esa incorporación.

4º) Al devenir Sierra Capital titular de crédito, procede nuevamente a la inclusión de Doña Ángeles en esos registros de morosos por la misma deuda: en Badexcug el 18 de octubre de 2015, permaneciendo en el mismo hasta el 13 de agosto de 2017, en que se la de baja para de nuevo darla de alta entre el 15 de octubre y el 5 de noviembre del mismo año, en que es baja definitiva; y en Asnef aparece como acreedora desde el 27 de mayo de 2014 hasta el 10 de agosto de 2017, para luego, al igual que en el caso anterior, lograr su inclusión otra vez durante un breve periodo de tiempo, entre el 11 de octubre de 2017 y el 3 de noviembre siguiente.

5º) Durante el tiempo que permaneció de alta en esos registros a instancia de Sierra Capital fueron consultados por diversas compañías (entidades financieras, de telefonía, suministradoras de servicios), cuatro de ellas en Asnef para un total de nuevas consultas, y otras ocho -solo dos de ellas coincidentes con las anteriores- en Badexcug para un total de treinta y tres consultas, además de otras consultas automáticas periódicas realizadas por entidades de las incluidas anteriormente y otra distinta.

6º) La demandante pagó la deuda, en cantidad ligeramente superior a la antes indicada, el 7 de agosto de 2017. Y 7º) En orden a acreditar que requirió de pago y advirtió de la inclusión en el registro de morosos, la demandada adjunta un escrito dirigido a la actora referido únicamente al fichero Asnef. Para justificar su envío y recepción por la destinataria trae a los autos un contrato celebrado con quien gestiona ese fichero, Equifax, conforme al cual ésta se comprometía a efectuar tales notificaciones, así como el testimonio de un acta notarial referida a la realización de 13.424.718 envíos, apareciendo en el archivo-libro certificados de esa compañía como puesta en el Servicio Postal de Correos con fecha 14 de mayo de 2014 una notificación dirigida a la demandante -no se indica su contenido-; y, en fin, aporta una manifestación escrita de la propia Equifax expresiva de que no consta que esa carta hubiera sido devuelta. Nada aparece sobre la comunicación referida al otro registro de morosos.



SEGUNDO.- En la demanda rectora de este proceso Doña Ángeles reclama que se declare que la inclusión de la actora en tales ficheros ha supuesto una vulneración de su derecho al honor así como que se condene a la demandada a que le indemnice en 10.000€ por los daños morales causados. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente dicha pretensión tras considerar, previo rechazo de las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad, que ahora ya no son reproducidas, que la deuda era cierta, vencida y exigible, y que, además, se había realizado en debida forma el previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; es decir, que fueron observadas en este caso las exigencias que establecen los arts. 38 y 39 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que regula esta materia.

El recurso debe ser acogido, al menos en parte.



TERCERO.- No cabe tener por cumplidos los requisitos que exige dicha normativa. Por un lado, porque no puede afirmarse que la deuda fuera exacta, dada la presencia de una partida, la que corresponde a una penalización por retraso, respecto de la que nada se justifica. Además, la ausencia de un requerimiento de pago fehaciente, sobre lo que a continuación se razonará, impide concluir acerca de si la deuda era pacífica o controvertida.

A fin de determinar si se está ate una indebida inclusión, las sentencias más recientes (véanse, entre otras, las de 16 de julio y 22 de diciembre de 2015, 1 de marzo de 2016, 21 de septiembre de 2017 y 23 de marzo de 2018) han insistido especialmente en que uno de los ejes fundamentales en la regulación del tratamiento de datos personales es el que viene denominándose 'principio de calidad de los datos', en el sentido de que éstos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados, de tal forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Así se desprende de la dicción del art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de 13 de diciembre de 1999.

Esa misma jurisprudencia ha destacado la especial trascendencia de este principio cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. El art. 29.4 de la citada Ley Orgánica establece que sólo podrán registrarse aquellos datos 'que respondan con veracidad a la situación actual' y los arts. 38 y 39 de su Reglamento exigen para la inclusión en los ficheros de solvencia económica la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y que haya sido requerido de pago al deudor en los términos que allí se dicen. El Tribunal Supremo al examinar ese requisito de certeza, lo ha equiparado a deuda inequívoca, indudable, razón por la cual no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Basta, indica el Alto Tribunal, con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, para que no proceda esa inclusión.

Como señala la citada sentencia T.S. de 23 de marzo de 2018, si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello, finaliza diciendo, 'solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquéllos que legítimamente discrepan del acreedor respecto a la existencia y cuantía de la deuda'. 'Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente' para que no proceda la inclusión.

Y en este caso, como se ha visto, la disconformidad de la demandante con el montante de la deuda aparecía parcialmente justificada, aun cuando su mayor parte respondiera a la realidad. Ninguna transcendencia tiene que luego hubiera satisfecho incluso una cantidad superior a la que había motivado su incorporación a los registros de solvencia, pues ese pago debe enmarcarse dentro del propósito de lograr su exclusión de los mismos, con lo que no puede atribuírsele el valor de acto propio que pretende otorgarle la demandada.



CUARTO.- Por otro lado, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre la insuficiencia de actuaciones similares a las que constan en este proceso para acreditar la realización del requerimiento de pago y advertencia de inclusión en un registro de insolvencia que establecen los arts. 38 y 39 del Reglamento antes citado. El cumplimiento de este presupuesto ha de exigirse con el máximo rigor, acorde con la importancia de los derechos en juego en tanto puede incidir en la vulneración de un derecho fundamental como lo es el derecho al honor de una persona. La norma ha querido conceder una última posibilidad al deudor mediante ese requerimiento a fin de que pueda evitar esa proyección pública de la situación de morosidad.

No es la existencia de la deuda en sí misma la que atenta a la estimación y dignidad del deudor, sino el que se haga pública de tal forma que pueda ser conocida por terceros. De ahí que el legislador establezca una serie de filtros, que habrán de cumplirse escrupulosamente, a fin de que sea lícita la inclusión en esos ficheros.

En sentencias de 24 y 29 de noviembre de 2017, entre otras varias, siguiendo la misma pauta que la que viene estableciendo reiteradamente la Sección 7ª de esta Audiencia, ya puso de manifiesto esta Sala la ineficacia a estos efectos de esta vía de acudir a notificaciones masivas, sin reflejar ni el contenido de la comunicación ni si alcanzan o no a su destinatario y, en su caso, las causas por las que no pudo tener éxito. No basta con la sola afirmación genérica de que fue enviada por Correos y no devuelta, lo que certifica, además, una empresa directamente interesada en la corrección de ese procedimiento, como lo es quien gestiona uno de esos ficheros. La relevancia de esta exigencia obliga a acudir a otros medios, por otro lado usuales y al alcance de la parte, como serían los envíos por correos con acuse de recibo, burofax u otros similares, que acrediten fehacientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción, o, en su caso, las circunstancias concretas por las que no pudo alcanzar el fin perseguido.



QUINTO.- Se está pues ante una indebida inclusión de una persona en un fichero de morosidad, que una pacífica jurisprudencia viene señalando que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor ya que supone imputar a una persona el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y lesionar su dignidad. La sentencia del T.S. de 6 de marzo de 2013 ya alerta de la utilización de esta vía por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional, así como a la denegación de créditos, que supone aparecer en un fichero de morosos, calificando esta forma de actuar de 'método de presión'.

Sentada la indebida incorporación de la actora a esos registros de morosos, tanto por la falta de certeza de la deuda, como por el incumplimiento de los presupuestos exigidos para ello, a los que se ha venido haciendo mención, cabe recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con relación al alcance de la indemnización a conceder en estos casos. Así la sentencia de 21 de junio de 2018, con cita de la de 26 de abril de 2017, señala: 'El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta Sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la Sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisprudencial en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebrante y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

4.- La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre , declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensara el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa".



SEXTO.- Atendiendo a los datos expuestos en el fundamento de Derecho primero de esta sentencia, así como a que la demandante no alega que se le hayan causado daños patrimoniales, propios o difusos, estima la Sala adecuado a las circunstancias del caso cifrar la indemnización a conceder en 8.000 €. Es relevante, en este sentido, el tiempo que permaneció incluida en esos registros; el número de consultas realizadas por terceros, que lógicamente las hicieron por motivos relacionados con los créditos o con los servicios que prestaban a fin de analizar si procedía o no contratar con la demandante; o el hecho de que hubiera permanecido simultáneamente en dos ficheros de morosos. Mientras que, por el contrario, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral causado a la demandante, tal y como recuerda la citada sentencia del T.S. de 21 de junio de 2018.

A la indicada cantidad se llega en contraste con las concedidas en otras ocasiones en casos más o menos similares. Así, en dicha sentencia de 21 de junio de 2018 la indemnización se redujo a 6.000 € pero la inclusión había sido en un solo fichero y había permanecido en él poco tiempo -1 año-. Mientras que en la dictada por esta Sala el 10 de octubre del año en curso se elevó a 10.000 € en un caso en el que quien reclamaba había permanecido incorporada también a dos registros de insolvencia, pero por más tiempo (cinco años y medio) y siendo mayor la divulgación del dato.

SÉPTIMO.- Al traducirse lo anterior en la estimación parcial de demanda y recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto or Doña Ángeles frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Siero en autos de juicio ordinario sobre protección del honor seguidos con el nº 377/17, la que revocamos y, en su lugar, estimando también parcialmente la demanda interpuesta por dicha recurrente frente a la Compañía 'Sierra Capital Managemten 2012, S.L.', acordamos los siguientes pronunciamientos: 1º) Declarar que la inclusión de la demandante en los ficheros Badexcug y Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor.

2º) Condenar a la demandada a que le abone como indemnización por el daño causado la cantidad de ocho mil euros (8.000 €).

3º) Dicha suma devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, que será el previsto en el art. 576 LEC a partir de la de esta sentencia. Y 4º) No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.