Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 74/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00387/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0016134
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001156 /2016
Recurrente: Irene
Procurador: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
Abogado: ANA BELEN LUACES ALVARIÑO
Recurrido: Sabino , Loreto
Procurador: SARA LOSA ROMERO, SARA LOSA ROMERO
Abogado: RAUL VARELA BARROS, RAUL VARELA BARROS
S E N T E N C I A
Número 387/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don José Luis Seoane Spiegelberg, presidente
Don Antonio Miguel Fernández Montells y Fernández
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 14 de noviembre de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 74-2018 el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-
Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinario
registrado bajo el número 1156 de 2016, siendo parte:
Como apelante, la demandada DOÑA Irene , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la
CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003
, representada por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigida por la abogada doña Ana-Belén
Luaces Alvariño.
Como apelados, los demandantes DON Sabino Y DOÑA Loreto , mayores de edad, vecinos de A
Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM004 , NUM005 NUM006 , provistos de los documentos
nacionales de identidad números NUM007 y NUM008 , representados por la procuradora doña Sara Losa
Romero, bajo la dirección del abogado don Raúl Varela Barros.
Versa la apelación sobre reclamación de cantidad derivada de contrato de préstamo; ascendiendo la
cuantía del recurso a 52.528,47 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de noviembre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación plena de la demanda interpuesta por la representación procesal don Sabino y doña Loreto , debo condenar a doña Irene al pago y devolución de los 52.528,47€ reclamados, con el interés legal desde la interpelación judicial el día 7 de diciembre de 2016, y los procesales desde esta resolución hasta el completo pago; todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.

Así lo acuerda, manda y firma, Eduardo Fernández-Cid Tremoya, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de A Coruña.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banesto en la cuenta de este expediente 4280 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Irene , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Sabino y doña Loreto escrito de oposición al recurso.

Previo requerimiento se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 30 de enero de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 6 de febrero de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 20 de marzo de 2018, registrándose con el número 74-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 6 de abril de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, mandando devolver las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia a fin de que se requiriese a la parte apelante para que subsanase la omisión de la constitución del depósito para apelar.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo en nombre y representación de doña Irene , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Sara Losa Romero, en nombre y representación de don Sabino y doña Loreto , en calidad de apelado.



QUINTO.- Abstención .- Recibidas nuevamente las actuaciones en esta Audiencia Provincial el 17 de septiembre de 2018, por el letrado de la Administración de Justicia se dio cuenta a la Ilma. Sra. Presidenta de la llegada de los autos. Tanto la Ilma. Sra. magistrada doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta de esta Sección, como la Ilma. Sra. magistrada doña María-José Pérez Pena, informaron que concurría en las mismas la causa de abstención 8ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que habían sido llamadas a conciliación por la abogada doña Ana-Belén Luaces Alvariño. Completado el Tribunal a los fines de resolver sobre la abstención con el Ilmo. Sr. magistrado don José Luis Seoane Spiegelberg como presidente, así como el Ilmo. Sr. magistrado don Antonio Miguel Fernández Montells y Fernández, de la Sección Cuarta, conforme a lo establecido en el acuerdo 1º-A de la Junta General de Magistrados de esta Audiencia Provincial celebrada el 12 de noviembre de 2004 en cuanto a régimen de sustituciones entre Magistrados de las Secciones Civiles, se dictó auto el 1 de octubre de 2018, declarando justificada la abstención de la presidenta Ilma. Sra. magistrada doña María-Josefa Ruiz Tovar, así como de la Ilma. Sra. magistrada doña María-José Pérez Pena, a quienes se les tiene por apartadas definitivamente del conocimiento del presente recurso de apelación, entrando en sustitución del mismo, conforme a las normas de sustitución mencionadas anteriormente, para completar Sala el presidente de la Sección Cuarta Ilmo. Sr. magistrado don José Luis Seoane Spiegelberg, así como el Ilmo.

Sr. magistrado don Antonio Miguel Fernández Montells y Fernández de la misma Sección. Asumía la ponencia el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García.



SEXTO.- Señalamiento .- Por providencia de 9 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de noviembre de 2018, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El matrimonio formado por don Santiago y doña Irene fijó su domicilio en una vivienda de la CALLE000 de esta ciudad, propiedad de don Sabino y doña Loreto , padres del marido, por concesión graciosa de los mismos.

2º.- Datado a 7 de abril de 2000 se redacta un documento en el que se hace constar que concurren los cónyuges don Sabino y doña Loreto por una parte, y los esposos don Santiago y doña Irene por la otra; manifestándose que aquellos entregan a estos la cantidad de 17.480.000 pesetas (equivalentes a 105.056,92 €), en concepto de préstamo, sin interés, por el plazo de ocho años. Este documento fue firmado por los cuatro intervinientes, y presentado ante la Delegación de Facenda de la Xunta de Galicia el 12 de abril de 2000.

Fechados al mismo día se redactan otros dos documentos, en los que se recoge que don Sabino y doña Loreto prestaron a su otro hijo don Jose Antonio la cantidad de 11.800.000 pesetas; y a su hija doña Ana el importe de 4.200.000 pesetas. Estos dos escritos también se presentaron el 12 de abril de 2000 en la delegación de la Consellería de Facenda con autoliquidación tributaria exenta.

3º.- El 5 de mayo de 2000 se otorgó escritura pública de compraventa, bajo el número 2077 del protocolo del notario autorizante, compareciendo, en lo que aquí interesa, don Sabino , como Consejero Delegado de la 'Villa Lucas, S.A.', don Santiago y doña Irene como compradores, y un representante de la entidad bancaria que titular de la carga hipotecaria que gravaba la propiedad a transmitir; exponiendo que 'Villa Lucas, S.A.' era propietaria del chalé adosado número NUM009 de una urbanización sita en As Xubias, en esta ciudad, de con una superficie total útil 347,69 metros cuadrados, terraza y jardín; vendiéndose por el precio de 43.468.343 pesetas, de los cuales 19.518.928 pesetas se confiesen recibidas por la vendedora de los compradores, y en pago de los restantes 23.949.415 pesetas se subrogaban en el préstamo que gravaba la finca con la garantía hipotecaria. Manifiestan los adquirentes que la finca se destinará a vivienda habitual (se supone que con el fin de desgravar los pagos por el préstamo en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).

La prueba practicada acredita que los compradores siguieron residiendo en la CALLE000 , y la vivienda unifamiliar adosada se dedicó a ser alquilada.

El mismo día, 'Villa Lucas, S.A.' vendió el chalé número NUM010 de la urbanización a don Jose Antonio (número 2075 de protocolo) por el precio total de 45.973.723 pesetas, reconociéndose como recibido con anterioridad 24.153.614 pesetas, y se subroga en la hipoteca de 21.820.109 pesetas. Y bajo el número 2076 de protocolo del mismo notario se instrumentaliza la compraventa del chalé número NUM011 a doña Ana , por el precio total de 38.833.390 pesetas, de las que se declaran recibidas 14.833.975 pesetas, y se subroga en la hipoteca de 23.949.415 pesetas.

4º.- En el año 2012 doña Irene presentó demanda solicitando el divorcio de don Santiago , que fue tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, bajo el número 739-2012, recayendo sentencia el 2 de abril de 2013.

En el inventario de la liquidación de gananciales se incluyó el chalé, así como las rentas obtenidas por su alquiler; pero no se alcanzó acuerdo en cuanto a la pretensión de don Sabino de incluir como pasivo de la sociedad la deuda de 105.056,84 euros (hay un pequeño error de conversión) supuestamente adeudadas a sus padres por el préstamo de 7 de abril de 2000.

5º.- El 28 de mayo de 2014 don Sabino y doña Loreto dedujeron demanda en juicio verbal por razón de la materia contra su exnuera doña Irene , ejercitando una acción de desahucio por precario, que fue tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, que la registró bajo el número 496-2014, porque en el año 2010 habían cedido un local de negocio sito en la calle Alfredo Vicenti de esta ciudad a quien entonces era su nuera, para un negocio de manualidades, pero habiéndose divorciado de su hijo en el año 2013, reclamaban la devolución de la posesión.

6º.- El 6 de diciembre de 2016 don Sabino dedujo otra demanda en juicio verbal por razón de la materia contra su ex nuera doña Irene , ejercitando una acción de desahucio por precario, que fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de A Coruña, que la registró bajo el número 1143-2016, en relación con la vivienda de la CALLE000 , porque se la había cedido a su hijo don Santiago , donde vivió con su esposa doña Irene , hasta que se divorciaron en el año 2013, habiéndose adjudicado su uso a ella por el Juzgado de familia, sin perjuicio del derecho de propiedad, solicitando el desahucio de la demandada.

7º.- El mismo día 6 de diciembre de 2016 don Sabino y doña Loreto dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra la misma doña Irene , exponiendo que el 7 de abril de 2000 habían prestado a doña Irene y a don Santiago la cantidad de 17.480.000 pesetas (105.056,95 €) a devolver en 8 años, que no se había concedido ninguna prórroga, y no se había devuelto cantidad alguna por los prestatarios. Reclamaban a doña Irene el reintegro de la mitad de la cantidad prestada: 52.528,47 euros. En fundamentos legales aclaraban que habían prestado a su hijo y nuera, que al no haberse pactado la solidaridad se reclamaba a cada prestatario la mitad, que doña Irene y don Santiago se habían divorciado y se estaba tramitando la liquidación de gananciales. Terminaban suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada a pagarles 52.528,47 euros, intereses desde la interpelación judicial y costas.

8º.- La demandada se opuso alegando que: (a) Nunca había recibido cantidad alguna de sus exsuegros, no existiendo el préstamo.

(b) La realidad es que el 5 de mayo de 2000 se otorgó escritura pública de compraventa en la que figura que don Santiago y doña Irene compran a 'Villa Lucas, S.A.' -cuyo administrador es su exsuegro don Sabino - del chalé NUM009 de la URBANIZACION000 . En la misma fecha se otorgaron otras dos escrituras similares, una a favor de doña Ana , y otra a favor de don Jose Antonio . Es decir, don Sabino regaló un chalé a cada uno de sus tres hijos, bajo el mismo procedimiento. Con el fin de eludir pagar el impuesto sobre una donación, se otorgaron escrituras de compraventa por un precio inferior a mercado (43.468.343 pesetas), confesando haber recibido 19.518.928 pesetas, se subrogaban en la deuda hipotecaria de 23.949.415 pesetas. Todo ello cuando se trataba de una urbanización de cierto nivel, con precio elevado en mercado. Era un sistema ficticio de eludir impuestos.

(c) El presente pleito forma parte de un rosario de actuaciones de sus exsuegros, habiendo interpuesto una demanda de desahucio por precario de la vivienda que fue conyugal; la han desalojado del local donde tenía un negocio de mercería y manualidades; y también de una plaza de garaje.

Terminó suplicando la desestimación de la demanda, con costas a los demandantes.

9º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que: (a) Se considera probada la entrega del dinero, que se facilitó para que el hijo y nuera pudieran adquirir una vivienda; (b) la donación no se presume y no ha sido probada; (c) se considera que el dinero fue entregado en cuanto en la escritura de compraventa se reconoce como pagada una cantidad. Por lo que estima íntegramente la demanda, con costas a la demandada.

Pronunciamientos frente a los que esta se alza.



TERCERO.- La simulación absoluta del contrato de préstamo .- En las alegaciones del recurso de apelación se reiteran los planteamientos formulados en la primera instancia, en cuanto a que no existió ningún préstamo, que nunca se les dio dinero alguno, que en realidad se donó el chalé, y que ese documento se redactó exclusivamente con una finalidad de eludir el pago de tributos.

El motivo debe ser estimado.

1.º- Es muy numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 1275 del Código Civil, referente a los contratos sin causa y el 1276 del mismo Código, que contempla la expresión de una causa falsa en los contratos. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada [ Ts. 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1892/2016, recurso 1135/2014), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1801/2016, recurso 1215/2014), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010), 24 de abril de 2013 (Roj: STS 2753/2013, recurso 2108/2010), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013, recurso 1971/2010), entre otras muchas], la que establece, en lo que aquí afecta, que: (a) La simulación contractual ('simulatio nuda') es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

(b) Se distingue entre dos clases de simulación: 1) La absoluta, (contratos sin causa, del artículo 1275 del Código Civil) cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Cuando se declara que un contrato ha sido absolutamente simulado se está afirmando que nos hallamos ante una ficción, es decir, ante una apariencia que es contraria a la propia realidad, de modo que el contrato debe ser considerado nulo o jurídicamente inexistente, dado que las partes puestas de acuerdo para producir con fines de engaño la ficción de su existencia, emitieron unas declaraciones negociales que no eran ciertas, porque divergían de sus verdaderas y ocultas voluntades. Es el fiel exponente de la carencia de causa, expresándose con el aforismo 'colorem habet, substantiam vero nullam' ('tiene color pero no sustancia') 2) La relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado ( artículo 1276 del Código Civil). El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, expresándose con los aforismos 'colorem habet, substantiam alteram' o 'colorem habet substatiam vero alteram' ('tiene color, pero la sustancia alterada').

(c) Los intervinientes (o sus causahabientes) en el negocio con simulación absoluta están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia. También lo están para solicitar que se declare la inexistencia del negocio aparente (el simulado) en el supuesto de simulación relativa. Pero carecen de legitimación para instar la nulidad del negocio disimulado en los casos de simulación relativa, pues éste fue realmente querido e implicaría ir contra sus propios actos.

(d) Suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena.

Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación, de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. La apreciación de la simulación fundándose en presunciones es una técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial. Lo habitual es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate. Indicios que, contemplados individualmente, pueden no ser decisivos, significativos o incluso equívocos.

Pero apreciados en su conjunto son reveladores de la simulación efectuada. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la relación de parentesco entre los intervinientes en la operación, precio irrisorio, carencia de prueba de pago del precio, falta de capacidad económica del adquirente, permanencia en la posesión, etcétera [ Ts. 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010), 14 de junio de 2012 (Roj: STS 4434/2012, recurso 2060/2009), 4 de abril de 2012 (Roj: STS 2139/2012, recurso 149/2009) y 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006)].

(e) La declaración de la existencia de la simulación: 1) Si es simulación absoluta conlleva la inexistencia del contrato a que se refiere, por falta de causa.

Esa clase de simulación es una mera apariencia engañosa, carente de causa, y urdida con una finalidad ajena al negocio que se finge; por lo que inicialmente tanto la causa inexistente como la causa falsa provocan la ineficacia del negocio jurídico, siendo contratos inexistentes ante el Derecho. Nulidad que es simplemente declarativa, no constitutiva, y sus efectos serán 'ex tunc' y no 'ex nunc', la nulidad se produce 'ipso iure' y por ello es insubsanable, produciendo efectos 'erga omnes', aunque haya de protegerse a los terceros de buena fe.

2) Si es relativa, conforme a lo preceptuado en el artículo 1276 del Código Civil, la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita. Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico. Pero esta excepcional admisión de validez no tiene un carácter tan general que permita admitirla como normal, cuando las partes pueden adoptar la forma contractual que la ley previene para la institución que regula. Por lo que es necesario que en este tipo de negocios, para que puedan surtir plenos efectos, que se justifique la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil: el consentimiento, la capacidad de los contratantes para prestarlo, el objeto, y sobre todo la causa lícita y verdadera en que se funda el acto que las partes han querido ocultar. Igualmente, en su caso, deberá acreditarse la concurrencia de los requisitos específicos del contrato verdadero.

2º.- Lo que está planteando doña Irene es que se incurrió en una simulación absoluta a la hora de confeccionar el documento que reflejaba un inexistente contrato de préstamo de sus exsuegros a su exmarido -e hijo- y a ella misma, que no existió nunca la intención de prestar ese dinero, que nunca se llegó a prestar, y que fue todo una operación urdida para una defraudación tributaria, y así poner a nombre de cada uno de los hijos un chalé sin más contraprestación que el pago de un préstamo hipotecario. Es decir, se está invocando la nulidad absoluta del contrato de préstamo, por inexistencia de la causa, al ser absolutamente simulado, lo que es posible argumentar por vía de excepción [ STS 172/2018, de 23 de marzo (Roj: STS 1110/2018, recurso 1527/2015)].

Sin entrar en la cuestión de si es posible reclamar a uno de los excónyuges el pago de la mitad de una deuda ganancial, aunque se haya disuelto la comunidad y no liquidado, el tribunal, a la vista de la prueba practicada llega a la conclusión de que el contrato de préstamo es absolutamente simulado, y por lo tanto no puede exigirse cumplimiento alguno. Conclusión que obtiene de: (a) Supuestamente el día 7 de abril de 2000 los cónyuges don Sabino y doña Loreto donaron a sus hijos un total de 33.480.000 de pesetas. Y en concreto, a su hijo don Santiago y a su nuera doña Irene la cantidad de 17.480.000 pesetas. No se acreditó de qué cuenta bancaria salieron los más de treinta y tres millones de pesetas. Ni tampoco hay constancia alguna de que se ingresasen en una cuenta a nombre de los prestatarios. Es decir, no consta movimiento de capital alguno. No hay un traspaso patrimonial real.

(b) Se ha pretendido justificar un supuesto ingreso en la contabilidad de 'Villa Lucas, S.A.' el 5 de mayo de 2000, según una hoja contable que se rechazó en primera instancia al presentar entremezclada entre otra documentación, en momento procesal no hábil. Pero se omite que no probó la realidad de un verdadero ingreso de los más de treinta y tres millones de pesetas en una cuenta bancaria de la mercantil, más allá de ese mero apunte en una hoja contable cuya autenticidad no consta. No hay ingreso del dinero en sí. Por otra parte, se estaría afirmando que el préstamo se hizo entonces el 5 de mayo, y no el 7 de abril (lo que hace pensar en una prueba creada ad hoc). Y, además, según la tesis de los demandantes, ese día tenía que entrar en la caja de 'Villa Lucas, S.A.' (y no solo contablemente) un total de 58.506.517 de pesetas, que es el precio de la venta de las tres viviendas. Es decir, no consta movimiento de capital alguno en cuanto a la venta de las viviendas a favor de la vendedora. Ni tampoco que se ingresase en su patrimonio el importe del capital supuestamente prestado un mes antes.

(c) Al vencimiento del préstamo, en el año 2008, no se pagó amortización alguna. Ni se reclamó el abono hasta diciembre de 2016. Y solo en cuanto a doña Irene . No consta que se hubiese dirigido intimación a los hijos de los prestamistas. Por lo que debe deducirse que nunca se planteó la posibilidad de devolución de los inexistentes préstamos.

La ausencia de trasvase de fondos de los supuestos prestamistas a favor de los prestatarios, así como la ausencia de reclamación en todos estos años, unido a las compraventas, y que todo el proceso se repita literalmente con los otros dos hijos, obliga a concluir que el contrato de préstamo se simuló con la única finalidad de justificar ante la Administración Tributaria un traspaso patrimonial a favor de los compradores, para que estos pudieran a su vez ampararse ante el pago del precio de la vivienda. Tiene como única finalidad dar cobertura a una defraudación tributaria. Postura mantenida en una constante actuación, en la que se declara un domicilio habitual no real, se dice que se cargan los gastos de uso doméstico a una sociedad, etcétera. Impresiona que los demandantes, arrepentidos del trasvase del chalé, en el que participa su exnuera, quieren ahora hacer valer ese documento para minorar el traspaso. Pero ese contrato de préstamo es nulo radicalmente.

Al aceptarse la excepción de nulidad absoluta por simulación, la demanda tendente al pago de la mitad de la cantidad supuestamente prestada debe ser rechazada.



CUARTO.- Costas .- La desestimación de la demanda conlleva la preceptiva imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia a los demandantes ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Y al prosperar el recurso no procede pronunciarse sobre las devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



QUINTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al acogerse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña Irene , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 1156 de 2016, y en el que son demandantes don Sabino y doña Loreto .

2º.- Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, se acuerda: (a) Acoger la excepción de nulidad por simulación absoluta del contrato de préstamo datado a 7 de abril de 2000, desestimar la demanda, y absolver a doña Irene de las pretensiones contra ella formuladas por don Sabino y doña Loreto .

(b) Imponer las costas ocasionadas en la primera instancia a los demandantes don Sabino y doña Loreto .

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0074 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0074 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-