Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2425/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/010784
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0010784
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2425/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 1422/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Ramón
Procurador/a/ Prokuradorea:ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL IRURETAGOYENA ALMAZAN
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Eufrasia
Procurador/a / Prokuradorea: ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI
Abogado/a/ Abokatua: NORA ANA ELISA GARCIA ELIZALDE
S E N T E N C I A Nº 387/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de Julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas
definitivas 1422/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Juan Ramón apelante
- demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y defendido/
a por el/la letrado/a Sr/a. JOSE MIGUEL IRURETAGOYENA ALMAZAN, contra D./Dª. Eufrasia apelado -
demandante, representado/a por el/la procurador/a Sr/a. ELIZABETH VERTIZ MALLOTTI y defendido/a por
el/la letrado/a D/Dª. NORA ANA ELISA GARCIA ELIZALDE Y Mº FISCAL; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/01/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de San Sebastian, se dictó sentencia de fecha 30 de Enero de 2.018, cuya parte parte dispositiva dice así: 'I. DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Sra. VERTIZ MALLOTI en nombre y representación de Dª. Eufrasia , frente a D.

Juan Ramón , modificando la Sentencia de 14 de mayo de 2015, dictada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo de mutuo acuerdo nº 1375/2014 que su a vez modificaba la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 del Juzgado de igual clase nº 8 de esta ciudad en procedimiento de regulación de relaciones paterno-filiales de mutuo acuerdo nº 152/09, estableciendo las siguientes medidas definitivas respecto de las menores Eladio y Carlos : CONTRIBUCIÓN POR ALIMENTOS.

D. Juan Ramón , habrá de contribuir en concepto de contribución a los gastos de sus hijos, con la cantidad de 120 € mensuales para cada una de ellos, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la receptora, al considerarse esta cantidad la reconocida como de Orden Público. Esta contribución persistirá hasta que los hoy menores alcancen su independencia económica.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos desde el primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Las restantes medidas se mantienen en sus propios términos.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Juan Ramón se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Enero de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº6 de San Sebastian. Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 9 de Julio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1) Demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Dña. Eufrasia frente a D. Juan Ramón postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia modificando el punto tercero del Convenio Regulador de fecha 12 de marzo de 2015 atendiendo a las nuevas circunstancias económicas del padre acordando una pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos de 250 euros mensuales, doce veces al año, importe que se actualizará anualmente conforme al IPC del PV y con fecha de 1 de enero de cada año no pudiendo rebajarse en caso de IPC negativo.

(2) Se alegó en el escrito de demanda : - Con fecha 16 e Diciembre de 2009 el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia en el procedimiento de medidas paterno filiales numero 152/2009 homologando el Convenio Regulador de 3 de Noviembre de 2009 ratificado el día 30 de Noviembre de 2009.

En el Convenio, entre otros extremos, se fijó una pensión alimenticia de 350 euros mensuales con cargo al Sr. Juan Ramón a favor de cada uno de los dos hijos Eladio ( 13 años ) y Carlos ( 8 años ).

- Con fecha 14 de Mayo de 2015 el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia en el procedimiento de modificación de medidas definitivas numero 1375/2014 aprobando la modificación de las medidas definitivas de conformidad al Convenio regulador de fecha 12 de marzo de 2015 .

En el nuevo Convenio, entre otros extremos, se acordó la reducción de la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Juan Ramón a la suma de 50 euros por cada uno de los dos hijos atendiendo a la situación sobrevenida de desempleo .

- Las circunstancias que dieron lugar a la modificación aprobada por la sentencia de 14 de mayo de 2015 han vuelto a variar de forma sustancial '(...) ya que esta parte tiene conocimiento de que el Sr. Juan Ramón vuelve a tener trabajo y por lo tanto puede hacer frente a una pensión alimenticia razonable y acorde a los gastos actuales de sus hijos, pensión que solicitamos sea de 250 euros mensuales por hijo '.

- En relación a la fundamentación jurídica se invocó el artículo 90 del CC penúltimo párrafo.

(3) El Ministerio Fiscal ha contestado a la demanda mediante escrito de 13 de Noviembre de 2017 solicitando '(-) se dicte sentencia de conformidad con lo probado y acreditado en autos '.

(4) D. Juan Ramón ha contestado a la demanda en tiempo y legal forma solicitando el dictado de una sentencia desestimando en su integridad los pedimentos contenidos en la demanda.

Alegó en esencia : - El demandado tenía ' (...) un trabajo esporádico, fue despedido al caer de baja por enfermedad situación en la que continua. En el momento en que vuelve a ser dado de alta, pasará a percibir el subsidio de desempleo, en una cuantía previsible de 426 euros / mes, que no le permite incrementar la aportación para alimentos que realiza actualmente (...)'.

Se adjuntó como documento numero 2 la certificación expedida por el Servicio Vasco de Empleo, acreditativa de la situación de desempleo del demandante .

Se invocó como fundamento jurídico el artículo 146 del CC ya que lo solicitado en la demanda no es proporcional al caudal o a los medios del demandado.

(5) Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian de fecha 30 de Enero de 2018 siendo su FALLO el siguiente : 'I. DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Sra. VERTIZ MALLOTI en nombre y representación de Dª. Eufrasia , frente a D.

Juan Ramón , modificando la Sentencia de 14 de mayo de 2015, dictada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas de mutuo acuerdo de mutuo acuerdo nº 1375/2014 que a su vez modificaba la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 del Juzgado de igual clase nº 8 de esta ciudad en procedimiento de regulación de relaciones paterno-filiales de mutuo acuerdo nº 152/09, estableciendo las siguientes medidas definitivas respecto de las menores Eladio y Carlos : CONTRIBUCIÓN POR ALIMENTOS.

D. Juan Ramón , habrá de contribuir en concepto de contribución a los gastos de sus hijos, con la cantidad de 120 € mensuales para cada una de ellos, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la receptora, al considerarse esta cantidad la reconocida como de Orden Público. Esta contribución persistirá hasta que los hoy menores alcancen su independencia económica.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos desde el primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Las restantes medidas se mantienen en sus propios términos.

No ha lugar a la imposición de costas.(...)'.

(6) Frente a la citada sentencia la representación procesal de D. Juan Ramón ha interpuesto recurso de apelación postulando el dictado de una sentencia revocando la dictada en la instancia y estimando el SUPLICO de la contestación a la demanda con expresa imposicion de costas.

Se alegó en esencia : - El apelante tuvo un contrato de trabajo temporal entre el 5 de Julio y el 19 de septiembre de 2016 (77 días) pasando a situación de incapacidad transitoria por enfermedad con abono por parte de la Mutua FREMAP de 620,48 euros al mes desconociendo la evolución actual de la enfermedad.

El padre del demandante le ayuda ingresándole 100 euros al mes en fechas de 20 de Noviembre, 11 de Diciembre de 2017 y 5 de enero de 2018.

En relación a la apelante percibió en el año 2017 un total de 13.395,18 euros por diversos conceptos de LANBIDE en concepto de RGI, del INEM por desempleo y pensión en 16 de Enero y 17 de Julio,del Ayuntamiento de DIRECCION000 , del padre ahora apelante, del Gobierno Vasco (becas y comedor ).

La situación del demandante es la misma ( desempleo ) que motivó la sentencia de 14 de marzo de 2015 por lo que no hay un alteración sustancial de las circunstancias. El aumento de la pensión de 100 euros a 240 euros al mes multiplica la cuantía en 2,40 y contraviene los principios de proporcionalidad y cobertura de las necesidades propias del obligado a la prestación alimenticia.

La representación procesal de Dña. Eufrasia se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto interesando su desestimación con imposicion de costas.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- El ámbito de decisión actual es el de un proceso de modificación de medidas definitivas instado al amparo del artículo 775 de la LEC.

Así se desprende del propio encabezamiento de la demanda '(...) formuló DEMANDA DE modificación DE MEDIDAS acordadas en el PROCEDIMIENTO DE modificación DE MEDIDAS DE MUTUO ACUERDO 1375/2014º(...)', de l apartado ' Procedimiento' de los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la demanda o del apartado 'Fondo ' de los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la demanda.

En consecuencia el debate no ha de girar en relación a los ingresos que percibe cada una de las partes litigantes por diferentes conceptos; el correcto cómputo de los mismos; las partidas que deben de ser incluidas o excluidas; las necesidades de los hijos y los gastos a los que se han de hacer frente (singularmente alquiler mensual de ALOKABIDE y luz ) a las que se ha hecho referencia tanto en el escrito de recurso (apartado 3) y en el escrito de oposición al recurso ( ALEGACIÓN SEGUNDA).

Por el contrario el debate ha de centrarse en una cuestión : - Si se ha producido una alteración sustancial en la circunstancia desempleo del Sr. Juan Ramón que fue tenida en cuenta en la sentencia de 14 de mayo de 2015 para minorar a 50 euros por cada hijo la pensión mensual a abonar por aquél.

Conforme reiterada y pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación de medidas pueda ser estimada judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos : a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación ( STS de 27 de junio de 2011, entre muchas otras).

En nuestro caso el Sr. Juan Ramón tuvo un contrato temporal de trabajo entre el 5 de Julio y el 19 de septiembre de 2016 lo que consta en el 'Certificado de Empresa ' fechado el 27 de septiembre de 2018 expedido por DIRECCION001 SL y que obra al folio 68 de las actuaciones.

En consecuencia con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda (16 de octubre de 2017) ya estaba en situación de desempleo manteniéndose por consiguiente la misma circunstancia que generó la modificación de la prestación alimenticia a 50 euros mensuales a través de la sentencia de 14 de Mayo de 2015.

Por lo que no habiéndose alterado la condición de desempleado del Sr. Juan Ramón no se aprecia la alteración sustancial de la circunstancia que motivó el dictado de la sentencia de 14 de mayo de 2015.

El razonamiento contenido en el FJ

TERCERO no puede ser acogido ya que es puramente especulativo y habla de futuribles o de probabilidades por lo que no acredita que la situación económica / laboral del deudor de la pensión haya efectivamente mejorado de manera sustancial : Así se transcribe de la sentencia apelada : '(...)Por ello la situación actual debe considerarse coyuntural pues tendrá derecho a alguna ayuda social, a que se restauren las prestaciones suspendidas, o a encontrar algún empleo siquiera protegido si tiene alguna discapacidad, que le permitirá en el futuro, afrontar los mínimos vitales de sus hijos, generándose cuando menos una deuda que si llega a mejor fortuna deberá afrontar(...)'.

Por todo ello el Tribunal considera que ha de estimarse el recurso interpuesto.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ramón frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento de modificación de medidas definitivas número 1422/2017-P y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida desestimando el SUPLICO contenido en la demanda.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada.

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia .

.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Devuélvase a Juan Ramón el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2425 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.