Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 667/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0017115
Recurso de Apelación 667/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 399/2014
APELANTE: D./Dña. Leocadia , D./Dña. Lorenza y D./Dña. Mariana
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO
CONSTRUCCIONES MOZO PERDIGUERO SL
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
399/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de Dña. Lorenza , Dña. Mariana
y Dña. Leocadia , apelantes - demandadas, representadas por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER POZO
CALAMARDO, y CONSTRUCCIONES MOZO PERDIGUERO S.L. apelante - demandante, representada por
la Procuradora Dña. CRISTINA MATUD JURISTO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/10/2015.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/10/2015, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la Demanda formulada por CONSTRUCCIONES MOZO PERDIGUERO, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales doña Cristina Matud Juristo y dirigidos por el Letrado don Luis M. Tello Sáiz-Pardo, contra DON Abelardo , fallecido y sucedido por sus herederos, DOÑA Lorenza , DOÑA Mariana y DOÑA Leocadia representados por el Procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo y asistidos del Letrado don Aitor Canales Santander, debo CONDENAR Y CONDENO a ANTALSIS S.L. al pago de 11.181,02 euros de principal.- La anterior cantidad habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación judicial y hasta su completo pago, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.'.

El día 23 de noviembre de 2015 se dictó Auto que dispone: 'SE ACLARA la Sentencia de fecha 06.10.15 dictada en las presentes actuaciones en el sentido de completar su Fallo, cuyo primer párrafo debe quedar redactado de la siguiente forma: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la Demanda formulada por CONSTRUCCIONES MOZO PERDIGUERO, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales doña Cristina Matud Juristo y dirigidos por el Letrado don Luis M. Tello Sáiz-Pardo, contra DON Abelardo , fallecido y sucedido por sus herederos, DOÑA Lorenza , DOÑA Mariana y DOÑA Leocadia representados por el Procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo y asistidos del Letrado don Aitor Canales Santander, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 16.362,02 €. Esta cantidad resulta de restar los 46.000 euros abonados por el Sr. Abelardo a los 57.181,02 debidos, y sumar al resultado los 5.181,00€ correspondientes al IVA.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la Sentencia.'.

El día 19 de enero de 2016 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que resolviendo el recurso de reposición presentado por la parte actora, debo modificar el párrafo segundo del auto de 23/11/15 que quedará redactado en los siguientes términos: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la Demanda formulada por CONSTRUCCIONES MOZO PERDIGUERO, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales doña Cristina Matud Juristo y dirigidos por el Letrado don Luis M. Tello Saiz-Pardo, contra DON Abelardo , fallecido y sucedido por sus herederos, DOÑA Lorenza , DOÑA Mariana y DOÑA Leocadia representados por el Procurador don Francisco Javier Pozo Calamardo y asistidos del Letrado don Aitor Canales Santander, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 16.899,02€. Esta cantidad resulta de restar los 46.000 euros abonados por el Sr. Abelardo a los 57.181,02 debidos, y sumar al resultado los 5.718,00€ correspondientes al IVA.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por la demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dieron los respectivos traslados, oponiéndose las litigantes al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia, completada y rectificada mediante autos de 23de noviembre de 2015 y 19 de enero de 2016 respectivamente, por la que estima parcialmente , en el sentido que consta en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta resolución la demanda en ejercicio de acción de reclamación de la parte del precio de la obra de construcción de una vivienda en la localidad de Huerta del Rey (Burgos) dejada de abonar por la parte demandada, se alzan ambas partes en apelación por los motivos que a continuación se abordarán, y que fueron rebatidos de contrario en los respectivos escritos de oposición al recurso presentados.



TERCERO.-Recurso formulado por la parte demandada. Por su mayor extensión, se va a acometer en primer término la decisión sobre el recurso formulado por la representación procesal de los sucesores del demandado, Dª Lorenza y otros.

Dentro de los motivos de infracción procesal contemplados en el art 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), alega la parte la vulneración en los autos dictados tras la sentencia, del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, en relación con el criterio restrictivo que ha de presidir la aclaración y rectificación, sobre la base de que al dictarse el auto de 23 de noviembre de 2015, por el que se completa la parte dispositiva de la sentencia de 6 de octubre de 2015, así como el posterior auto de rectificación de 19 de enero de 2016, se habría transgredido el artículo 214 LEC , en tanto que no se aclaró concepto oscuro y no se corrigió ningún error manifiesto o aritmético como solicitaba la contraparte en su escrito presentado el día 15 de octubre, en el que no se citaba el artículo 215 LEC.

El motivo ha de ser desestimado al no apreciarse infracción procesal alguna.

En esta materia, la STS 201/2009, de 27 de marzo, resume los presupuestos para la recta interpretación y aplicación de los preceptos anteriores, pues si bien parte del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales al indicar que "La prohibición de que los Tribunales varíen después de firmadas las resoluciones que pronuncian, contenida en los artículos 214, apartado 1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267, apartado 1 , de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, orgánica del Poder Judicial, constituye pieza capital del sistema, basado en la idea de seguridad jurídica - artículo 9, apartado 3 , de la Constitución Española [...]"- añade a continuación, asumiendo la doctrina constitucional "Es cierto, (...) que el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales no es absoluto, dado que los artículos 267 de la Ley 6/1.985 , y 214 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, regulan el cauce de la llamada 'aclaración' para lograr alguna rectificación de aquellas.

"Destaca la sentencia del referido Tribunal número 23/1.996, de 13 de febrero, que la vía de la aclaración 'es plenamente compatible con el principio de la intangibilidad de las sentencias firmes', al tratarse de un 'instrumento para garantizar la efectividad del derecho a la tutela judicial, derecho éste de cuyo contenido no forma parte el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la sentencia Sin embargo, los supuestos que integran el ámbito objetivo de esa posibilidad de aclaración de sentencia son los errores materiales manifiestos y los aritméticos, las omisiones o defectos que fuere necesario remediar para llevarla plenamente a efecto y los conceptos oscuros, susceptibles, respectivamente, de ser rectificados, subsanados y aclarados. Además, los mismos están sometidos a una rigurosa interpretación restrictiva por 'su carácter de excepción' y, también, por la posibilidad de que el Tribunal actúe 'de oficio sin audiencia de las partes o a instancia de una de ellas sin audiencia de la otra' - sentencia número 23/1.996, antes citada-." En corroboración de esta doctrina, afirma también el Tribunal Constitucional en sentencia 115/2005, de 9 de mayo que " el principio de intangibilidad de las resoluciones firmes resulta perfectamente compatible con la previsión legal del recurso de aclaración, esto es, con la articulación de un cauce excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material en sus resoluciones con fuerza de cosa juzgada formal en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia" Así, con independencia de los términos gramaticales utilizados, resulta evidente que la solicitud realizada por la representación de Construcciones Mozo Perdiguero, S.L. en su escrito de 15 de octubre de 2015 iba dirigida a la inclusión en el fallo de la sentencia del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al importe de la obra ejecutada, cifrado inicialmente en 5.181 €. Se pretendía pues, un pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida en la demanda, respecto de la que no se reflejó mención alguna en la sentencia de 6 de octubre de 2015, cuál era la procedencia del abono de la cantidad reclamada en concepto de IVA, por lo que, abstracción hecha del precepto citado en apoyo de su petición y de la denominación dada por la parte, el pedimento deducido lo es de complemento de sentencia y en consecuencia tanto su sustanciación, en virtud del principio de impulso de oficio - art 179 LEC-, como su decisión por el órgano judicial - a quien incumbe el deber de resolver conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ( art 218.1 LEC)- no hubo de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 214 LEC sino, como con acierto se llevó a cabo por el Juzgado, conforme al trámite establecido en el artículo 215 LEC.

En el sentido expuesto, la integración del fallo incluyendo el impuesto a cargo del destinatario de la obra que nace del hecho de su ejecución y cuya liquidación corresponde al contratista, que responde a la omisión sufrida en la redacción inicial de la sentencia, resulta perfectamente admisible, porque no supone ningún cambio del sentido y espíritu del fallo, no ha exigido ninguna nueva calificación jurídica ni resolver sobre cuestiones discutibles u opinables, al inferirse el error del propio texto de la resolución, y así lo ha considerado la jurisprudencia constitucional para un supuesto similar al prever su Sentencia 21/2003, de 10 de febrero ( Sala 2ª) " Cabe suplir la omisión consistente en no incluir en una condena la cantidad correspondiente al IVA, no excluido en la fundamentación jurídica ni de modo explícito ni de modo implícito o tácito. La no inclusión se debió a un error patente y relevante y no a una decisión del órgano jurisdiccional" Asimismo resulta innegable que, frente a lo manifestado por la ahora apelante, se produjo con posterioridad un error aritmético -inducido por la propia solicitante- al cifrarse en el auto de complemento de fecha 23 de noviembre de 2015 en la cantidad de 5.181 euros, el importe correspondiente al IVA, cuando correctamente calculado al tipo vigente del 10% sobre la base de 57.181 euros, asciende a la cantidad de 5.718 euros. Procediéndose a su corrección al amparo de lo expresamente establecido en el artículo 214.3 LEC por consistir en una mera equivocación de carácter aritmético, mediante el auto de 19 de enero de 2016,

CUARTO.-La misma apelante invoca también como motivo de apelación la infracción de las normas que sobre carga de la prueba establece el artículo 217.2 LEC.

En relación con dicha cuestión, denuncia la parte la incorrecta aplicación de estas normas por serle atribuido la carga de acreditar los hechos relativos al grado de imperfección de la obra, cuando al mismo tiempo, se reconoce la intranscendencia de tal distribución probatoria, habida cuenta que las circunstancias sobre las que recaería resultan por completo ajenas al presente procedimiento, pues la oposición de la parte demandada no se funda en la existencia de defectos constructivos. Carece pues este aspecto del recurso de eficacia impugnatoria, toda vez que ninguna relevancia ha tenido tal cuestión en la decisión del pleito, obedeciendo su inclusión en la resolución de instancia a un fundamento generalista sobre el contrato de ejecución de obra y por tanto, prescindible, a fin de descartar como motivo de oposición la incorrecta ejecución, o que la obra realizada no se ajustara al encargo conferidos.

Debe recordarse que las normas sobre la carga de la prueba no tienen por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba como prevé el art 217.1 LEC.

Solo se infringe por tanto dicho precepto, si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondería su demostración según las reglas establecidas en el art.

217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, SSTS 244/2013, de 18 de abril y 12/2017, de 13 de enero).

En el caso que se enjuicia, la sentencia siguiendo el criterio contenido en el art 217.2 LEC, asigna a la mercantil demandante el deber de acreditar el supuesto fáctico generador de la obligación cuyo cumplimiento reclama y a tal efecto considera acreditada la existencia del acuerdo de voluntades entre los litigantes para llevar a cabo la obra de la vivienda en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Huerta del Rey (Burgos) conforme al presupuesto aceptado el 23 de junio de 2011. En iguales términos, atribuye a la actora la demostración de las modificaciones introducidas en la obra finalmente ejecutada sobre el presupuesto inicialmente aceptado, que entiende realizadas a plena satisfacción de la demandada, a fin de hacer derivar de esta acreditación, la correlativa prestación que compete al dueño de abonar su precio conforme a los precios pactados recogidos en el presupuesto aceptado por las partes o, en su defecto, de acuerdo a los precios contradictorios que en este caso, en base a dichas circunstancias, se cifró en 57.181 euros.

Únicamente atribuye a la parte demandada el deber de probanza del invocado acuerdo de los contratantes alcanzado -según la parte- el 11 de junio de 2012 sobre la concreción del precio final de la obra en la cantidad de 44.124 euros, cuya carga le incumbiría a tenor del apartado 3 del art 217 LEC, al tratarse de un hecho obstativo o impeditivo frente a la reclamación deducida en la demanda, si hubiera sido tempestivamente alegado en la fase expositiva del procedimiento.



QUINTO.- Dentro de la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, ha de rechazarse también la impugnación por la recurrente de la opción dada en la vista del juicio al perito redactor del dictamen adjuntado con la demanda, de valorar y contradecir el informe elaborado por el perito designado judicialmente, sin haberlo solicitado ex artículo 337.2 LEC, pues como reconoce la recurrente, el objeto de su impugnación no tuvo reflejo en la sentencia dictada y en consecuencia la infracción denunciada no afectaría en modo alguno al sentido de la sentencia, careciendo por tal motivo de eficacia impugnatoria, toda vez que la base fáctica de la sentencia no viene determinada por la prueba pericial de parte sino por el contenido del informe del perito designado judicialmente, en virtud del cual se fijó el valor de la obra efectivamente acometida en la cantidad de 57.181,02 €.

Como ya se ha apuntado, la infracción procesal denunciada carece de entidad impugnativa en orden a una posible revocación de la sentencia, significando además que no aprecia este Tribunal que se haya generado indefensión alguna a la parte apelante -presupuesto exigido por el art 459 LEC- ya que, al igual que su contraria, tuvo la posibilidad de solicitar cualquier tipo de aclaración y explicación al perito propuesto durante su intervención en el acto de la vista. Y solo puede apreciarse causa de indefensión cuando se priva injustificadamente a la parte de la posibilidad de realizar alegaciones y de probar los hechos en que funda sus pretensiones, o desvirtuar aquellos en que la parte contraria funda las suyas, o se le obstaculiza de modo grave e injustificado. Y ello no ocurre con cualquier infracción de las normas procesales, ésta debe ser grave y ha de tener cierta transcendencia en relación con el sentido de la sentencia y el objeto del recurso. La indefensión que se proscribe no es la meramente formal, sino la material ( SSTC 162/02 de 16 de septiembre, 208/02 de 11 de noviembre y 53/03 de 24 de marzo) esto es, aquélla que haya causado un real y efectivo menoscabo de las posibilidades de defensa, no bastando, por tanto, para ello con una mera irregularidad procesal formal cuyas consecuencias sean sólo potenciales o abstractas.



SEXTO.-En lo atinente a los motivos de fondo, sostiene la recurrente el error en la valoración de la prueba en que incurre la Juez de instancia. En esta materia, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que la actividad intelectual de valoración de la prueba constituye una función exclusiva de los órganos de enjuiciamiento, respecto de la que rige el principio de libre valoración por los tribunales -salvo los reducidos supuestos legales de prueba tasada- siempre que las conclusiones dimanantes de esta evaluación no resulten irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetivas que las de las partes, habida cuenta de los particulares intereses que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del Juez por el subjetivo de la parte.

Descendiendo a respuestas singulares, viene declarando la jurisprudencia ( STS 25 de junio de 2014; Rc. 3013/2012 ) en síntesis, lo siguiente: " (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.º 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, Rc. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, Rc. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, Rc. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, Rc. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , Rc. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994 , Rc. n.º 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, Rc. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, Rc. 1560/1999) pues ' el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 )" La aplicación de la anterior doctrina al presente supuesto conduce a la desestimación del motivo invocado, pues la recurrente trata de desvirtuar las conclusiones probatorias alcanzadas por el órgano judicial mediante un análisis parcial y subjetivo del resultado de cada una de las pruebas practicadas En primer término, debe ponerse de manifiesto que se encuentra vedada la posibilidad de introducir hechos en el proceso que no fueron alegados en la fase expositiva, a través de la práctica de los diferentes medios de prueba, incluida la testifical y en este caso, ninguna mención contiene la contestación a la demanda sobre la existencia del acuerdo de 11 de junio de 2012. En consecuencia, carece de relevancia la errónea valoración de la prueba sobre dicha circunstancia que no debió tener acceso al proceso. Es más, debe considerarse acertado el criterio del juzgador de instancia cuando afirma que no existe prueba objetiva de la realidad de dicho acuerdo, su existencia no se encuentra adverada por ningún documento y que la propia parte demandada reconoce que el precio de la obra ejecutada fue superior a la cantidad de 44.214 euros. Al respecto, la solicitud de licencia de obras constituye un hecho unilateral que no implica y por tanto tampoco puede ser demostrativo de la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes para fijar el importe total de la obra en la cantidad de 44.214 €. Señala expresamente la sentencia la apreciable contradicción entre las manifestaciones del Sr. Patricio y la posición de la demandada en su escrito de contestación, pues si bien reconoce la existencia de variaciones de distinta naturaleza en el desarrollo de la obra y hace referencia a un acuerdo sobre el precio, pendiente de posteriores mejoras y de aplicación de algún descuento, no hace mención a la existencia de pacto por el que las partes hubiesen fijado de forma definitiva el importe total de la obra en la cantidad antes referenciada. A su vez, ninguna de las circunstancias expuestas por esta apelante en su recurso justifican la parcialidad o falta de rigor atribuida en las manifestaciones del Sr. Remigio , especialmente si se ponen en relación con el contenido del informe pericial realizado por el arquitecto técnico designado en el curso del proceso, Don Roque , que se revela a juicio de esta Sala como prueba determinante para delimitar el alcance y valor de la obra ejecutada, teniendo en cuenta la exhaustividad, claridad y corrección del análisis pormenorizado de las partidas constructivas objetivadas y su coste, corroborado por sus manifestaciones en juicio, que ha de ser positivamente valorado, tanto por la objetividad de sus aseveraciones como por la independencia de criterio respecto de los litigantes y cuyas conclusiones no han quedado desvirtuadas por las alegaciones de la recurrente, ni por el resultado de los restantes elementos probatorios obrantes en autos; lo que lleva a cifrar el importe de los trabajos efectivamente realizados de acuerdo a los precios de mercado, en la cantidad de 57.181,02 euros, a fin de resolver las cuestiones controvertidas relativas a la liquidación de la obra.

Por todo ello, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio hemos de considerar que la Juez de instancia efectúa en el razonamiento Tercero de su resolución, un acertado análisis de los elementos probatorios aportados, que interpreta de modo lógico, distribuyendo de forma adecuada la carga de probar que compete a cada parte procesal, de lo que se colige que la valoración que realiza del elenco probatorio obrante en autos se ajusta a las reglas de la sana crítica ( art 348 y 376 LEC) y no resulta en absoluto irracional o ilógica ( art 218.2 LEC) ; procediendo por consiguiente su confirmación por este Tribunal.

SÉPTIMO.- Sostiene asimismo esta recurrente el error en el análisis por la Juzgadora de instancia del objeto del procedimiento conforme fue definido por la parte actora en su demanda.

No se aprecia tal desacierto en la sentencia de primer grado si nos atenemos a la constante jurisprudencia que delimita el objeto del proceso por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli).

Los pedimentos de la demanda no se limitan a reclamar el importe del precio pactado por las partes, sino que precisamente se alega -y se reconoce en la sentencia de instancia- que tras el acuerdo inicial de los contratantes para la realización de la obra cuyo precio de 46.000 euros se plasmó en el presupuesto de 23 de junio de 2011, se produjo la eliminación de una serie de partidas y se ejecutaron otras, entre ellas otra planta de la vivienda y una caseta de instalaciones, sin que el precio a abonar por dichas partidas se encontrase contemplado en el precio pactado, resultando necesario por consiguiente, para la determinación del precio del aumento de obra finalmente ejecutada, recurrir a la valoración de aquello ejecutado conforme a los precios de mercado, en concordancia con la previsión contenida en el párrafo último del artículo 1593 del Código Civil. En este aspecto siguiendo la STS de 16 de febrero de 2001 "Nada impide, por tanto, que el precio del arrendamiento de obra -o parte del mismo como es el caso- se fije con posterioridad a la realización de la prestación, pero tal tarea es de la incumbencia probatoria de la parte que reclama el precio y mediante la promoción de la oportuna prueba pericial." Por ser de plena aplicación al supuesto que nos ocupa hemos de tener en cuenta en la interpretación y aplicación del art 1593 CC citado, las consideraciones de la sentencia 112/2015 de 12 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, a la que nos remitimos, al manifestar "La jurisprudencia, en interpretación de la norma transcrita, sienta el principio, en efecto, de que el concepto de precio cerrado y la necesidad de reajustar las condiciones pactadas a la realidad acontecida en la obra comporta que la invariabilidad del precio pactado no se aplique a aquellas obras que, aun no presupuestadas, presupongan un incremento real, cambio o adición del primitivo proyecto; y su pago debe corresponder a quien los encarga, los autoriza o simplemente los consiente.

Se trata de la autorización del precitado art. 1.593, que no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SSTS de 10 de junio de 1992, 28 de marzo de 1996, 6 de abril de 2000, entre otras). El principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde, se reitera, a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas. Además, el consentimiento puede llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas, no exigiendo referido precepto una constancia de la misma en forma determinada.

En relación con el consentimiento del dueño de la obra, proclama igualmente la doctrina del Tribunal Supremo que el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia, de lo que puede extraerse la importante consecuencia de que cuando hay aumento de obra por incremento de lo construido o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, tiene derecho al mayor precio, que bien puede ser concretado por las partes o bien pericialmente o por una simple diferencia del valor, puesto que el art.

1593 así lo permite, al no contener una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla meramente interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no coarta o limita la libertad contractual y sí solo un complemento de la voluntad de los contratantes, de manera que la fijación del mayor precio en el contrato de obra queda encomendada, prioritariamente, a la voluntad de los contratantes y, subsidiariamente, para el caso de que no lleguen a un acuerdo, a los órganos judiciales.

OCTAVO.- Recurso interpuesto por la compañíaConstrucciones Mozo Perdiguero, S.L.

Funda dicho apelante su impugnación en el error en la valoración de la prueba en relación a la no inclusión de la partida 01.04 'Relleno apisonado medios mecánicos cielo abierto Zahorra' del dictamen pericial realizado por Don Roque , que basa esta exclusión en su propia experiencia profesional y por no apreciarse justificación técnica de la misma (Pag.7 y 15).

Como se recoge en la sentencia, la partida no fue incluida al considerar que no fue el material empleado en el trasdosado del muro, por entender que se procedió al relleno con las propias tierras de la excavación.

No obstante lo anterior, y a pesar de las manifestaciones realizadas en el acto de la vista, lo cierto es que la partida no se ejecutó conforme había sido autorizada y contratada por la demandada y por tanto no viene la demandada obligada a abonar la cantidad reclamada como precio de dicha partida. Asimismo, aun partiendo de que la obra fue ejecutada a satisfacción del dueño o comitente, tampoco es posible establecer con base en la prueba practicada si la partida, en las condiciones en que fue efectivamente ejecutada, resulta de alguna utilidad para la demandada o si deviene necesario llevar a cabo alguna actuación posterior para que la misma se ajuste a lo efectivamente contratado.

El importe de dicha actuación que no se corresponde a lo presupuestado, tampoco puede fijarse a partir de los precios por unidad pactados o su valor de mercado, siendo preciso a tal fin contar con conocimientos específicos sobre técnicas de construcción de los que carece la Sala, que no puede actuar como perito, como pretende la parte apelante. En definitiva, con arreglo a la prueba practicada no puede atribuirse a la partida 01.04 'Relleno apisonado medios mecánicos cielo abierto Zahorra', que habría sido realizada con las propias tierras de la excavación, el importe de 1.537,50 euros aducido por la recurrente, lo que aboca al rechazo de la apelación planteado por la sociedad demandante.

NOVENO.-La desestimación íntegra de los recursos planteados, determina la imposición a cada uno de los apelantes de las costas causadas en esta alzada como consecuencia de sus respectivos recursos. ( art.

398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CONSTRUCCIONES MOZO PERDIGUERO, S.L., como el formulado por la representación procesal de Doña Lorenza , Doña Mariana y Doña Leocadia contra la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil quince, complementada mediante auto dictado el veintitrés de noviembre del mismo año y aclarada con posterioridad mediante auto de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciséis, dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 399/2014 en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Madrid, Confirmamos en su integridad dicha resolución, con imposición a cada parte apelante de las costas de esta alzada devengadas por razón de su recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.