Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 361/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS .
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 389 / 2016 .
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 361 / 2017.
SENTENCIA Nº 387 / 2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario número 389 / 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos,
sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Andrés y de Doña Magdalena
, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Sánchez Díaz y asistidos por
el Letrado Don Luis Joaquín Fernández García, frente a la entidad Banco Popular Español, S. A., representada
en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Domingo Corpas y asistida por la Letrada Doña
Andrea Voces Vázquez; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º Cinco de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016 , en el Juicio Ordinario número 389 de 2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO .- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Andrés y Dª. Magdalena , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas, y ACUERDO: 1º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado3.3 de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 28 de septiembre de 2006, que paso a transcribir a continuación: '3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3'75%'.

2º) Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a devolver a la parte actora la suma de 2.714'57 euros,-a que asciende la cantidad a devolver inaplicando la 'cláusula suelo' desde el mes de mayo de 2013 hasta el mes de febrero de 2016, ambos inclusive-, más los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos de las cantidades cobradas en exceso, incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia, hasta su completo pago.

3º) Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a la restitución de las sumas que se hubieran cobrado en exceso por aplicación de la 'cláusula suelo' referida desde el mes de febrero de 2016 hasta la del dictado de esta sentencia, efectuando los cálculos en la misma forma en que se han realizado en el documento nº 1 de la contestación, y devengando dichas sumas los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos de las cantidades cobradas en exceso, incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia, hasta su completo pago.

4º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 3.6 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006: 'Para realizar el cálculo de intereses devengados durante periodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días'.

5º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 6 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006: 'En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , un interés de demora calculado añadiendo OCHO PUNTOS al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esta cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo de interés de demora a efectos hipotecarios será del 12'875 por ciento anual.' 6º) En caso de producirse la mora del deudor, el devengo del interés de demora será sustituido por el interés remuneratorio hasta el reintegro total de la suma prestada.

7º) Declarar la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en los apartados 5.1.1 y 5.1.2 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006: '5.1 Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos: 5.1.1 Gastos preparatorios de la Operación: los gastos contenidos en el presente apartado serán de cargo del solicitante, aún cuando el préstamo no llegue a formalizarse: Gastos de tasación del/los inmuebles.

Gastos de verificación de la situación registral del/los inmuebles.

5.1.2. Los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el Banco, así como los que originen su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones, conforme a la cláusula SEGUNDA.' 8º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 5.1.4 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006: 'Los gastos y costas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales que el Banco entable para exigir el pago o el cumplimiento de lo pactado, incluso tercerías de dominio y de mejor derecho, honorarios de Letrado y derechos de Procurador que utilizare, aunque no fuera preceptiva su intervención, pudiendo ser anticipadas todas esas cantidades por el Banco a cargo de la parte deudora'.

9º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 5.2.1 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006: 'Tener asegurada/s la/s finca/s que se hipoteca/n contra riesgo de incendios y daños de tal manera que la suma asegurada coincida con el valor máximo de reconstrucción a nuevo de la/s finca/s siniestrada/ s que al respecto se fije constando en la póliza que el beneficiario, en caso de siniestro, será el acreedor. Si no se hiciese el contrato de seguro en la forma indicada, podrá ser formalizado o completado por el Banco a cargo del prestatario.

La indemnización deberá ser entregada al acreedor para aplicarla primero al pago de los gastos producidos e intereses devengados y posteriormente a la amortización total o parcial del capital del préstamo.

Si hubiera exceso, ese entregará al propietario de las fincas, salvo que existan terceros hipotecarios, en cuyo supuesto se depositarán en la forma en que se convengan o, en defecto de convenio, en la forma establecida por los artículos 1176 y siguientes del Código Civil '.

10º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 5.2.4 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006: 'No celebrar contratos de arrendamiento con sujeción a prórroga forzosa o por renta que pueda disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada, como puede ser el arrendamiento estipulado sin cláusula de estabilización o cuando pactándola la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar el interés legal del dinero un 50 por ciento más, no cubra la responsabilidad total; y a no celebrar contratos de arrendamiento cuyo plazo de duración sea superior al señalado para el vencimiento de la hipoteca.' 11º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 5.2.6 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006: 'Facilitar al Banco, periódicamente, y en especial al cierre de cada ejercicio económico, sus Cuentas Anuales (Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Memoria) y/o Declaración de bienes, así como cuantos documentos o antecedentes se estimen necesarios por el Banco para vigilar el buen fin de sus créditos.' 12º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 7.1.1 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006, que prevé como supuesto de vencimiento anticipado: 'Por falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital e intereses a que se refiere esta CLÁUSULA PRIMERA.' 13º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 7.2.2 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006, que prevé como supuesto de vencimiento anticipado: 'Si la parte deudora solicitase o fuera declarada en situación concursal y concurriera cualquiera otra causa de vencimiento anticipado' 14º) Declarar la nulidad de la siguiente cláusula contenida en el apartado 7.2.3 de la Cláusula Financiera 1ª de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006, que prevé como supuesto de vencimiento anticipado: 'Si la parte deudora incumpliera alguna de las obligaciones de este contrato, incluso las accesorias.' 15º) Condenar a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a eliminar de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de septiembre de 2006 las cláusulas que han sido declaradas nulas.

16º) Condenar a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a devolver a los demandantes las sumas que se hubieren abonado por ellos en virtud de las cláusulas declaradas nulas, (respecto de la conocida como cláusula suelo estése a los acordado en los puntos 2º y 3º del presente fallo), hasta que las mismas sean dejadas sin efecto, con los intereses legales desde sus respectivos abonos incrementados en dos puntos desde la presente resolución.

17º) No haber lugar a la declaración de nulidad de las restantes cláusulas impugnadas en la demanda.

18º) Imponer a cada parte el abono de las costas causadas a su instancia y de las comunes, si las hubiere, por mitad...'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse admitido la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de abril de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de diversas condiciones generales de la contratación por abusividad, declarando nula gran parte de ellas entre las que se encuentra la denominada cláusula suelo, y condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, se alza en apelación la parte demandante que discrepa del pronunciamiento que acuerda la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad al 9 de mayo de 2013, alegando que la sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia europea discrepando de la doctrina sentada en la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15,-307/15 y C-308/15 , que argumenta su decisión señalando que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos hipotecarios es incompatible con el Derecho de la Unión Europea, ya que la Directiva europea establece que la cláusula abusiva no vincularán a los consumidores, lo que resulta plenamente aplicable al caso de autos, donde ha de proceder la devolución del exceso de intereses cobrados por la entidad no desde el 9 de mayo de 2013 sino desde la firma del préstamo hipotecario. Impugna igualmente el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas procesales, entendiendo que deben imponerse a la demandada, en ambas instancias, dada su temeraria oposición a la pretensión de la actora, todo ello por aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece, para el caso de que fuese parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, el abono por cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad , lo que entiende ocurre en el presente caso pues la demanda planteaba declaración de nulidad por abusividad de 10 de las cláusulas o de sus subapartados, incluidas en la escritura de préstamo hipotecario, y la Sentencia declara la nulidad de 12 clausulas o subapartados de cláusulas, revisando alguna de ellas de oficio, incluso más allá de lo planteado en la demanda y en cumplimiento de lo dispuesto en el Sentencia de 21 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que señalaba la obligación que a todo Tribunal corresponde de examinar de oficio la posible concurrencia de abusividad en las cláusulas de los contratos sometidas a su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Queda reducida la controversia planteada, por lo que se refiere al fondo del recurso, a la improcedencia de no otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, limitando la resolución apelada dicha devolución a las posteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso. Con fecha 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la Sentencia del Tribunal de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en su Sentencia de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia del referido Tribunal Europeo y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del Tribunal Supremo, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del Tribunal de la Unión Europea, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). Por todo ello, debe ser estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, y con condena de los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda.



TERCERO.- Se recurre también por la entidad la decisión judicial de Instancia que no impone las costas procesales, por entender que la estimación siquiera parcial del recurso debe conllevar su no imposición conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en todo caso, de estimarse el recurso, debería revocarse la no condena en costas por cuanto que la sentencia dictada en la alzada estima sustancialmente la demanda pues acoge la pretensión de devolución de cantidades desde el inicio y no desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y declara igualmente la nulidad de 12 cláusulas o de sus subapartados de cláusulas, revisando algunas de ellas de oficio, cuando se habían planteado en la demanda la declaración de nulidad por abusividad solamente 10 de las cláusulas o de sus subapartados. Pues bien, la alegación sobre las costas ha de ser atendida a los efectos pretendidos por cuanto que el recurso ha sido estimado en su totalidad, tanto en lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad que conlleva la devolución desde el inicio de las cantidades abonadas de más y en cuanto al pronunciamiento sobre la nulidad de todas las cláusulas que se solicitaban, además de la cláusula suelo, ha habido una estimación sustancial de la demanda, por lo que debe regir el principio del vencimiento ( art. 394 LEC ), debiendo valorarse que es la entidad financiera, la que con su conducta propició la inclusión de la cláusulas cuestionadas como nulas, habiendo determinado la necesidad de que la parte demandante impetrara el auxilio judicial. Como ya ha declarado esta Sala en supuestos similares, resulta procedente su imposición a la demandada. Dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado 1 que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en tanto que en su apartado 2 dice que si fuere parcial la estimación o de situación de las pretensiones en la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas instancia y las comunes por mitad. La doctrina ha venido desarrollando la aplicación de esos dos prefectos en situaciones intermedias creando una doctrina que ha sido denominada de 'estimación sustancial', de la que puede ser exponente la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 , conforme a la cual, 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar algo en la aplicación de las normas de rendimiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'quasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'. En igual sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justifica la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada; habiendo seguido igualmente el criterio de la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, ' esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que hemos estimado de aplicación en casos como el presente, pues la pretensión principal es la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades cobradas de más por la entidad bancaria, siendo la estimación sustancial producto de la aplicación que hace la juzgadora de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , habiendo sido emitida la sentencia que hoy nos ocupa el 26 de octubre de 2016 , con anterioridad por tanto a la sentencia que emitió la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, lo que no obstante al no haber sido objeto de recurso el pronunciamiento relativo a la limitación de los efectos de la nulidad declarada no puede ser objeto de modificación por este Tribunal alzada pero, no obstante, se ha de precisar que se rebela que, en esencia, la parte demandante tenía razón en lo afirmado en su demanda, de modo que la conducta contraria de la entidad demandada ha sido factor que ha dado lugar a seguimiento de la litis, siendo correcto por ello que el demandado asuma el pago de las costas de la primera instancia.

Tampoco por parte de este Tribunal se aprecia la existencia de dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura, sin que quepa hablar de dudas de derecho, de ahí que las costas hayan de ser impuestas a la parte demandada, al haberse visto abocada la parte actora a impetrar el auxilio de los Tribunales para interesar la declaración de nulidad de la clausula abusiva, y la devolución de determinadas cantidades, pronunciamiento, el de costas de la Sentencia de instancia que, por demás, es el que resulta adecuado a los principios de justicia y proporcionalidad, así como al de equidad , puesto que lo contrario supondría un gravamen para la parte actora que no debe soportar en justicia, al haberse visto obligada a interponer una demanda para ejercitar un derecho que finalmente ha sido estimado, teniendo en cuenta en cuanto al pronunciamiento relativo a la devolución de cantidades, la sentencia hoy apelada de fecha 26 de octubre de 2016 , la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , doctrina que hoy en día no podrá ser mantenida a la luz de la Sentencia emanada de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, pero que sin embargo no puede ser objeto de análisis al no haber sido recurrido e impedirlo de este modo el principio de la 'reformatius in peius'. Recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 4 de julio de 2017 se ha pronunciado sobre la condena en costas, considerando como elementos relevantes a los efectos que nos ocupan, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ), considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: '1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.', razones que imponen la desestimación del motivo recurrente.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz en nombre representación de Don Andrés y de Doña Magdalena , y con revocación parcial de la Sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos en el Juicio Ordinario nº 389 de 2016, debemos acordar y acordamos estimar la demanda, dejando sin efecto la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde el 9 de mayo de 2013, acordando en su lugar, la condena de la demandada a la devolución íntegra a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, y sin que haya lugar a la imposición de las costas de alzada a ninguna de las partes litigantes.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.