Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 414/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00387/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36038 42 1 2016 0004287
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000812 /2016
Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000
Procurador: PEDRO ANDRES BARRAL VILA
Abogado: JOSE SANTIAGO CONS MELLA
Recurrido: SERGAMA, REPARACIONES EN ALTURA,S.L.
Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ
Abogado: BRUNO FERNANDEZ AGUIÑO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 387/18
En Pontevedra, a nueve de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000812 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3
de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000414 /2018,
en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000

DE PONTEVEDRA , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANDRES BARRAL
VILA y asistida por el Abogado D. JOSE SANTIAGO CONS MELLA, y como parte apelada SERGAMA,
REPARACIONES EN ALTURA,S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL
CARMEN TORRES ALVAREZ y asistida por el Abogado D. BRU NO FERNANDEZ AGUIÑO, y siendo Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 16-3-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimar sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Torres Álvarez, en nombre y representación de la mercantil SERGAMA REPARACIONES DE ALTURA S.L., frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE PONTEVEDRA, representado por el Procurador Sr. Barral Vila, y condenar a la demandada a que abone a la demandante la suma de 8.620 euros, más los intereses legales de esta suma desde la fecha de la reclamación judicial, y todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE PONTEVEDRA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso por la apelante Comunidad de Propietarios del Edificio señalado con el número NUM000 , NUM001 de la DIRECCION000 de esta ciudad, se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 812/16 por el Juzgado de Primera instancia n° 3 de esta ciudad, al considerar debida la cantidad reclamada por la parte actora en relación a unas obras de reforma llevadas a cabo por la misma.

Argumenta la comunidad apelante que ha probado la existencia de contrato defectuosamente cumplido, para lo que no se precisa reconvención, así como que pericialmente ha acreditado que causó daños en el garaje con motivo de esta otra ejecutada por la parte actora, así como otros mal ejecutados en la obra por sí misma.

Sergama Reparaciones de Altura SL, se opone al recurso porque no se ha argumentado en qué medida la resolución a quo incurre en error en la valoración de la prueba, máxime cuando la juzgadora a quo ha gozado de inmediación, así como que pese a habérsele reclamado la cantidad pendiente de abono en numerosas ocasiones nunca la Comunidad destacó o les reclamó por el trabajo mal ejecutado.



SEGUNDO. -De la excepción de contrato cumplido defectuosamente: - La una supuesta infracción de las consecuencias jurídicas de la aplicación de la regla del contrato no cumplido adecuadamente, ha sido abordado en nuestra SS de 22 de octubre de 2013 extensamente, Pnte. Ilmo. Sr. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ del siguiente modo.

" La sentencia, - cierto que de forma poco precisa-, hace alusión a dicho principio y trae cita parcial de diversas resoluciones del TS, de las que no obtiene ninguna conclusión concreta. La sentencia parte de la afirmación de que quien no ha cumplido su prestación no puede reclamar el cumplimiento de la contraria (se entiende que en las obligaciones sinalagmáticas con prestaciones recíprocas) y sobre declarar probada la existencia de los defectos en la vivienda y el incumplimiento de la entrega de la licencia de primera ocupación, desestima íntegramente la demanda.

Se trata de una cuestión de índole puramente jurídica, consistente en determinar los requisitos para la apreciación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido y sus efectos en las relaciones contractuales recíprocas. Por tal motivo, son pertinentes las siguientes consideraciones: a) la bilateralidad de la relación obligatoria supone, ya desde el Derecho intermedio, no sólo la existencia de obligaciones recíprocas o cruzadas entre las partes, al tiempo acreedores y deudores el uno del otro, sino la interdependencia entre aquéllas, sujetas por el sinalagma que supone que la obligación de cada parte encuentra su causa o razón de ser en la prestación prometida por la otra. ' Concausalidad obligacional ' o ' mutua condicionalidad ', son las expresiones doctrinales. Ya desde la STS de 5 de enero de 1935 , con cita de otra anterior, de 5 de enero de 1905, se caracterizaban los contratos bilaterales o recíprocos no sólo como aquéllos de los que nacían obligaciones para ambas partes, sino que la obligación de cada uno encuentra su causa, ha sido querida, precisamente como equivalente de la asumida por la otra parte, y ello no sólo en el nacimiento de la obligación (sinalagma genético), sino también en su desarrollo (sinalagma funcional), de modo que, normalmente, las obligaciones recíprocas han de ser de cumplimiento simultáneo, pues sólo así se cumple el fin económico del contrato.

b) una de las consecuencias de la relación sinalagmática es el régimen singular del incumplimiento contractual. Así, si un contratante no cumple su prestación no puede reclamar el cumplimiento a la parte contraria. Nadie puede exigir sin haber cumplido. Si tal se produce, la parte reclamada de pago podrá oponer la exceptio non adimpleti contractus, que le faculta para suspender el cumplimiento de su prestación en tanto la contraria no cumpla la propia. La excepción, se ha dicho, no extingue el derecho del demandante que reclama el cumplimiento, sino que lo detiene o neutraliza, hasta tanto no cumpla con su propia prestación.

c) como variante de la excepción de contrato no cumplido se sitúa la exceptio non rite adimpleti contractus, oponible en los casos en los que el actor sólo ha cumplido parcialmente su prestación o lo ha hecho de forma defectuosa. Su efecto, en principio, es semejante al anterior: si el demandante no ha cumplido en la forma convenida, el demandado puede suspender el cumplimiento de la propia prestación. Pero para que esta equiparación de efectos tenga lugar resulta preciso que la parte incumplida o deficientemente ejecutada sean de entidad suficiente, con virtualidad para frustrar el fin económico del contrato, de modo que lo ejecutado no satisface el interés del acreedor demandado de cumplimiento. Si no se está ante tal hipótesis de hecho, si lo ejecutado parcial o defectuosamente no resulta relevante desde el punto de vista del fin económico del contrato o del programa de prestaciones previsto, o si puede subsanarse con facilidad, o si el coste de reposición no es relevante en relación al conjunto de las prestaciones pactadas, el efecto de la excepción no puede ser la íntegra desestimación de la demanda, con facultad del demandado de suspender su prestación, sino que razones de equidad y buena fe en el cumplimiento de las obligaciones obligan a modular sus consecuencias, por lo que, en tales casos, lo procedente es, bien una reducción proporcional en el precio, bien la exigencia de la reparación de lo mal hecho.

La clave, por tanto, están en determinar la incidencia que la parte de la prestación no cumplida, o no cumplida adecuadamente, puede tener en relación con el total de las prestaciones programadas. En ocasiones tal medición, forzadamente valorativa, dependerá de factores meramente cuantitativos y en otros cualitativos, y será el demandado quien, al fundamentar su excepción, deba convencer sobre tal circunstancia, soportando la carga de probar la realidad de los hechos afirmados."

TERCERO. -De los daños causados en el garaje de la comunidad. - Se imputa a la demandante que con ocasión de las obras contratadas para la impermeabilización de fachadas se han ocasionados daños en el tejado del garaje cuyo importe reclama se descuente de la cantidad que se demanda en este procedimiento.

La Sala una vez examinada la argumentación que obra en la resolución a quo, comparte plenamente que la carga de la prueba de que tales daños en el garaje sean debidos precisamente a la defectuosa o desatenta ejecución de la obra que desarrolló la parte actora, incumbe a la demandada que lo afirma. Para ello no basta con que se hubiera presentado un escrito por parte de la presidenta de la comunidad de garajes a la administradora de la Comunidad apelante (que no al Presidente, directamente) el 29 de septiembre de 2016, cuando las obras tuvieron lugar en el mes de noviembre de 2015, no se juzga como suficiente tanto por el tiempo en que se efectúa la reclamación dos años después de facturada la obra a la demandada, como porque es una parte interesada en la cuestión.

El hecho de que dicho resultado sea compatible con dichas obras objeto de pleito, como indica el perito tampoco, máxime cuando en la relación entre las partes nunca se hizo referencia a la existencia de ellos mismos, ante las múltiples reclamaciones del precio que consta en autos efectuó la parte actora, y a las que el administrador de la comunidad solo contestaba que estaban 'juntando el dinero', resultando por lo demás sus respuestas sobre este punto en el acto de la vista, muy poco fiables por confusas y poco concretas Así mismo la prueba testifical de la secretaria de la empresa demandante vienen a corroborar, por un lado, la ausencia de reclamaciones por parte de la comunidad al respecto, del mismo modo que citado en forma el presidente de la Comunidad, pero ausentándose por dos veces, no viene sino a confirmar la ausencia de dichas reclamaciones durante dos años que tuvieron que finalmente acudir a una reclamación de la comunidad judicialmente. No podemos sino adherirnos y dar por reproducida la valoración acabada y minuciosa de la prueba practicada al respecto por el juzgador a quo.

Por otra parte, como bien indica la resolución recurrida parte de los daños que reclama la presidenta de garajes no tienen nada que ver con la obra presupuestada con la actora y ejecuta por ella, cuales son, por ejemplo, la insuficiencia de las bajantes para recoger el agua del tejado.

Por tanto, la no posibilidad de imputación de tales años a efectos de descuento, también se confirma en esta alzada.



CUARTO. - De la defectuosa ejecución de la obra. - Se acompaña por la parte apelante un dictamen pericial elaborado por el Sr. Jesús María elaborado el 10 de mayo de 2017, que refleja ciertos fallos en la ejecución de la obra que consistió en la instalación de uralita mini onda a través del sistema vertical, suspendido en el aire por la fachada del edificio.

Indica dicho informe que se aprecian defectos tanto en la cubierta lindante con la fachada lateral como en el garaje (ya hemos aludido a él en el FJ anterior), sin embargo, ello no es relevante en la medida en que dicho perito declaró que, aunque eran compatibles con la obra, sin embargo, desconocía cómo se hallaban dichas fachadas y cubierta previamente a la obra, que por cierto se había desarrollado dos años antes del informe.

Por lo que respecta a la deficiente fijación de las planchas de fibrocemento al soporte para evitar que el viento se pueda introducir por detrás de la plancha y termine arrancándola el informe indica que: Las golillas no están suficientemente apretadas, por lo que la perforación no se encuentra sellada, de modo que la presión del viento puede hacer que sufran roturas o desprendimientos. Añade que el taco, una vez desmontada no se encuentra correctamente introducido o se ha movido por no soportar la presión del viento, por lo que el material utilizado no sería el adecuado. No obstante, el perito cuantifica un importe por la reparación que no resultaría acogible en la medida que no precisa cuántos tornillos habría que apretar o cuántos fallan como parte que el tribunal pueda realizar una valoración fiable, en su caso, del importe a descontar.

En cuanto a la cubrición insuficiente por detrás de la bajante de la cubierta, indica el informe pericial que no se indica en el presupuesto que no se va a desmontar la bajante, pero en él sí se indica que la uralita se colocará en las fachadas medianera y trasera, por lo que debe incluirse en estas por detrás de la bajante.

De este modo la falta de cubrición puede dar lugar a que termine pasando el agua al paramento. Sobre este punto sostiene la juzgadora a quo que como nada se refleja en el presupuesto sobre dicha cubrición debe excluirse esta reclamación.

No estamos sin embargo de acuerdo con la conclusión a quo, es verdad que de haberse probado que se negoció sobre dicha cuestión y que la comunidad la descartó porque incrementaba los costes ya que implicaba, como dijo el operario de la actora, Sr. Antonio en el juicio, el empleo de una grúa y otro sistema de realización del trabajo que no fuese suspendido; efectivamente lo propio sería excluir dicho defecto o partida.

Pero dicha prueba consistente solo en la manifestación de dicho testigo empleado de la actora (Sr. Antonio ) no se estima suficiente, él dijo que llamó a su jefe y éste fue el que le dio esa explicación, pero desde luego no intervino en el proceso negociador entre las partes.

Así las cosas, lo propio hubiera sido que la empresa lo hubiera excluido expresamente en el presupuesto, la mercantil era la parte técnica y era la que tenía que realizar una obra útil y con buen acabado, toda vez que la finalidad que perseguía la comunidad era la impermeabilización de las dos fachadas, y es obvio que si parte del paramento, el que está detrás de la bajante, queda sin cubrición fácilmente se colige que pueden producirse filtraciones que la obra trata de evitar.

Se valora dicho importe en 374,56€, y se descontará de lo reclamado conforme a lo que indicamos más arriba 'para que esta equiparación de efectos tenga lugar resulta preciso que la parte incumplida o deficientemente ejecutada sean de entidad suficiente, con virtualidad para frustrar el fin económico del contrato, de modo que lo ejecutado no satisface el interés del acreedor demandado de cumplimiento. Si no se está ante tal hipótesis de hecho, si lo ejecutado parcial o defectuosamente no resulta relevante desde el punto de vista del fin económico del contrato o del programa de prestaciones previsto, o si puede subsanarse con facilidad, o si el coste de reposición no es relevante en relación al conjunto de las prestaciones pactadas, el efecto de la excepción no puede ser la íntegra desestimación de la demanda, con facultad del demandado de suspender su prestación, sino que razones de equidad y buena fe en el cumplimiento de las obligaciones obligan a modular sus consecuencias, por lo que, en tales casos, lo procedente es, bien una reducción proporcional en el precio, bien la exigencia de la reparación de lo mal hecho.' Por lo que se refiere a la mala fijación de los perfiles de aluminio realizada con remaches alguno de los cuales no se sabe cuántos ya están levantados o deformados y el inadecuado sellado de los remaches también puede dar lugar a filtraciones de agua, hemos de estar a la crítica que obra en la recurrida cuando se indica que están mal colocados, pero no se dice dónde habrían de estar.

Como quiera que habría que comprobar todos los perfiles para saber el trabajo que hay que realizar, no podríamos realizar un descuento fiable de la misma manera que en cuanto a los tornillos/golillas, por lo que sea poco o mucho, en su caso, no podremos computarlos en la forma prevista por el perito porque el resultado sería poco fiable y meramente arbitrario.



QUINTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Procede la imposición de costas de la demanda en primera instancia igualmente la estimación parcial del recurso porque las pretensiones de la actora han sido sustancialmente estimadas en el cómputo total.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de apelación formulado por Comunidad de Propietarios del Edificio señalado con el número NUM000 , NUM001 de la DIRECCION000 de esta ciudad representada por el Procurador D. Pedro Barral Vila contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 812/16 por el Juzgado de Primera instancia n° 3 de esta ciudad, la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por Sergama Reparaciones en Altura SL representada por la Procuradora Dª Carmen Torres Álvarez contra dicha apelante a la que se condena que abone a la actora a que la indemnice en 8.245,44€ sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada y manteniendo las de primera instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.