Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 282/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/000941
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0000941
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 282/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión 139/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Lucas
Procurador/a/ Prokuradorea:FCO. JAVIER AGUIRREURRETA BILBAO
Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE ANTONIO GARAY UGALDE
Recurrido/a / Errekurritua: Leticia
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SANZ VELASCO
Abogado/a/ Abokatua: LUIS FERNANDO ITURRIAGA SAGARMINAGA
S E N T E N C I A N.º 387/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a tres de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistgradas del margen los presentes autos de juicio verbal tutela sumaria tenecia/
posesión nº 139/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango y seguido entre partes:
como apelante: D. Lucas representado por el procurador D. Francisco J. Aguirreurreta Bilbao y dirigido por el
Letrado D. Enrique Garay Ugalde; y como apelado: Dª Leticia representada por el Procurador D. Francisco
Javier Sanz Velasco y dirigida por el Letrado D. Luis Iturriaga Sagarminaga.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 6 de marzo de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Leticia representada por procurador D. Javier Sanz Velasco frente a D. Lucas representado por procurador D. Francisco Javier Aguirereurreta HE DE CONDENAR Y CONDENO al demandado a reintegrar la posesión a Dña. Leticia del uso del camino que da acceso al monte de aquella( inscrito al tomo NUM000 del libro NUM001 de Axpe, folio NUM002 , finca NUM003 de Axpe de su titularidad) asi como en lo sucesivo a abstenerse de realizar los indicados actos o cualquiera otros perturbadores y/ o despojo de la posesión, así como a reponer a su costa (si no hubiera hecho ya) el camino litigioso a su estado originario no estacionando ningún vehículo u objeto que impida el tránsito por el citado camino bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere se realizará por la actora a su costa. Todo ello con expresa condena en costas al demandado. Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Lucas , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 282/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 17 de julio de 2018 se señaló el día 2 de octubre de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación versa sobre la disconformidad que se invoca por la parte apelante, en punto a referencia a la estimación de la demanda en la que se instaba la tutela sumaria de tenencia de la posesión sobre camino público, frente a su defendido; siendo que su representado alega la falta de mantenimiento de la demandante a este camino quien no lo ha utilizado durante largo periodo de tiempo, por no necesitarlo para la saca de su plantación; y cuando los pinos han tenido la edad suficiente para la tala, es cuando ha pretendido utilizar el camino, admitiendo que no ha abonado ninguna cantidad sobre el arreglo y mantenimiento del camino sufragado únicamente por la parte demandada ahora apelante.

La actitud del demandante ha provocado que el demandado utilice la vía de hecho puesto que teniendo que sufragar los gastos del camino como poseedora que ahora dice ser la negativa a su pago provoca una situación injusta, que ha llevado a la actitud del demandado; y la conducta que el mismo desplega no puede ser considerada como perturbación en la posesión de la actora, sino impedimento a utilizar este segundo camino, por no abonar los gastos que le corresponde siendo que se han valorado incorrectamente los hechos.

Incide en que el camino sólo es transitable porque ha sido mantenido por esta parte y otro vecino, de manera que si esta conducta no se hubiera realizado por el demandado la actora tampoco podía haber utilizado el camino en este momento porque sería intransitable.

No se tiene en cuenta que la parte actora posee otro camino al que también puede acceder a los pinos si bien esta en desuso por propia conducta dejatoria de su mantenimiento por parte de la actora.

En fundamento a su representación desarrolla en el escrito del recurso los hechos y pruebas que avalan su pretensión debiendo ser aplicado corrrectamente el derecho, instando la revocación de la sentencia y desestimación de su demanda.



SEGUNDO .- Como la sentencia recurrido razona y motiva la acción que se ejercita por la parte actora frente al demandado versa sobre la tutela sumaria de protección de su posesión y sobre esta acción esta Sala Tercera tiene dicho que: 'la palabra posesión se presenta con carácter polisémico, implicando dos sentidos, en una primera aproximación: la posesión como hecho y la posesión como derecho. En el primero la posesión aparece como hecho mismo, sin más soporte que su propia existencia; así, se dice, el poseedor posee, con independencia de que tenga o no derecho a ello, al margen de que el ordenamiento le reconozca esa facultad.

En el segundo sentido la posesión sí se presenta como un auténtico derecho subjetivo, como poder jurídico, y así es reconocido por el Derecho, sobre una cosa, con independencia de que materialmente este poder se ejerza o no. La cuestión, es sabido, hunde sus raíces en el Derecho Romano y sobre ella todavía se discute.

Frente a alguna de las afirmaciones sostenidas en el litigio puede anticiparse también que la posesión tolerada, como estado posesorio que es, también es susceptible de integrar una possessio ad interdicta. Legitimado para poseer lo está 'todo poseedor', tal como se lee en elart. 446 del Código Civil. Cualquier poseedor está protegido y la posesión se protege por sí misma.

También solemos recordar desde este órgano de apelación cuando se trata de resolver litigios en los que está en juego la exacta determinación del objeto y fundamento de la protección posesoria, que la posesión se protege en el Derecho en sí misma, sin indagar si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal.

El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer oius possessionisprevalece ante elius possidendio derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afimación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio.'.

Lo que si resulta procedente es recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881.

En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión , sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente. Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en losartículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión , ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art.

446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación'.

Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del art. 437 CC da una mayor amplitud al objeto de la posesión ; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.'

TERCERO. - Desde el razonamiento anteror, y como la Sentencia recurrida razona, la parte actora prueba su derecho posesorio sobre el camino (mas cuando el demandado le reclama los gastos originados sobre mantenimiento del camino siendo que la negativa de abono sirve para obstaculizar el paso); no pudiendo ser admitida la actuación totalmente arbitraria del demandado de impedir el paso al demandante, en base a negar una servidumbre de paso por mor de no abonar durante estos años ningún gasto derivado del camino; ciertamente el hecho de poseer el camino la parte actora se funda en su necesidad de realizar la tala de sus pinos y por ende cuando ello sea necesario, no pudiendo el demandado obstaculizar mediante actos que impiden tal ejercicio sin perjuicio de ejercitar asimismo por su parte las acciones correspondientes los derechos que estima igualmente le asisten frente a la demandante; tampoco se puede admitir la alegación de que la actora posee otro camino, porque lo que se debe en este proceso investigar, es si por el que interesa pasar se le proteja su posesión probada (y que en este supuesto no se ofrece duda de la posesión) y a su vez que se haya perturbado por el demandado la misma, sin perjuicio de que ostente otros caminos; y así probada la posesión y la perturbación como el propio demandado admite, que estaciono el tractor para impedir el paso al actor, el recurso decae siendo ratificada la Sentencia.



CUARTO .- En cuanto a las costas del recurso desestimado que ha sido, se impondrán al apelante.



QUINTO. - La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango en autos de juicio verbal tutela sumaria tenencia/posesión nº 139/16 de fecha 6 de marzo de 2018 y de que est rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.