Sentencia CIVIL Nº 387/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 565/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-14/002431
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2014/0002431
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 565/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 388/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Julián , Purificacion y AIERTANDER S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:MONICA GALLEGO CASTAÑIZA, Abogado/a / Abokatua: GONZALO
ARECHEDERRA URQUIDI, y ALEJANDRO PELAEZ ASTORQUIA
Recurrido/a / Errekurritua: Nazario y Tarsila
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER SANZ VELASCO
Abogado/a/ Abokatua: RAUL HUGO CALDERON PLAZA y
S E N T E N C I A N.º 387/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN En BILBAO (BIZKAIA), a
veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
Juicio Ordinario nº 388/14 seguidos en primera instancia ane el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango
y del que son partes como demandantes D. Nazario y Dª Tarsila representados por el Procurador D.
Javier Sanz Velasco y dirigidos por el Letrado D. Raún Calderón Plaza y como demandados D. Julián y
Dª Purificacion representados por la Procuradora D. Mónica Gallego Castañiza y dirigidos por el Letrado
D. Alejandro Pelaez, AIERTANDER S.L. representada por la Procuradora Dª Mónica Gallego Castañiza y
dirigida por el Letrado D. Gonzalo Aretxederra y KUTXABANK S.A. representada por la Procuradora Dª Elena
Astigarraga Albistegui y dirigida por el Letrado D. Igor Ortega, siendo la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 28 de marzo de 2017 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Que estimando la demanda promovida por el procurador Sr SANZ en nombre y representación de Nazario y Tarsila contra Julián , Purificacion representados por el procurador Sra GALLEGO, contra AIERTANDER S.L representada por el procurador Sra GALLEGO y contra KUTXABANK S.A representado por el procurador Sra ASTIGARRAGA condenando a Julián y Purificacion a abonar solidariamente a los demandantes la suma de 33400 euros correspondientes a las rentas impagadas de los meses de febrero a septiembre de 2014 y las cantidades que correspondan a las rentas impagadas que se hayan devengado con posterioridad, y condenando a Julián , Purificacion y AIERTANDER S.L a entregar solidariamente la garantía para el cumplimiento del contrato de fecha 30 de marzo de 2010 en la suma de 220000euros.

Dicha cantidad serán depositadas por los codemandados descritos solidariamente en la cuenta del presente juzgado respondiendo de las cantidades adeudadas en concepto de rentas en la suma de 34000 euros y en las rentas que sean devengadas ,cualesquiera otras que pudieran generase así como en garantía de la Opción de Compra establecida en el contrato de fecha 30 de marzo de 2010. Dicha cantidad que 220000 euros que se consigne en el presente juzgado como garantía del conjunto de dichas obligaciones será entregada a la parte demandante. De dicha cantidad se descontará las rentas que los demandados Sr Julián y Sra Purificacion abonen a los demandantes conforme al clausulado del contrato de fecha 30 de marzo de 2010.

En relación con suma de 220000 euros que deberá ser entregada como garantía y depositada por Julián , Purificacion y AIERTANDER S.L se condena a la demandada KUTXABANK S.A a ntegar y consignar solidariamente con el resto de los codemandados la suma de 180000 euros.

Se impone las costas de la demanda a los demandados Julián , Purificacion y AIERTANDER S.L.

y KUTXABANK S.A DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por el procurador Sra GALLEGO en nombre y representación de AIRTANDER S.L contra Nazario y Tarsila representado por el procurador Sr SANZ resulta procedente absolver a los demandados de los pedimentos solicitados en la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante reconvencional'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones de D. Julián y Dª Purificacion y de AIERTANDER S.L. y se impugnó la sentencia por la representación de KUTXABANK S.A. y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personados en tiempo y forma los apelantes y la parte impugnante y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Julián y Dª Purificacion apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada absolviéndoles de la demanda, reiterando la excepción de falta de legitimación de los mismos para ser demandados, pues como se ha acreditado, el tenor literal del contrato no se ajusta a la realidad de la relación contractual, siendo ya desde la primera renta la sociedad AIERTANDER S.L., ya en constitución quien se hizo cargo del contrato, y el mismo día de la entrada en vigor del contrato la actora emitió factura por la venta de existencias, la primera renta se pagó a dicha sociedad en constitución y el 26 de mayo de 2010 se traspasó la licencia de actividad del local a dicha mercantil, y el primer pago en ejecución del contrato de 7 de mayo de 2010 también se hizo por dicha sociedad, siendo estos recibos, rentas y facturas emitidas unilateralmente por el actor, actos propios de la actora, que conocía perfectamente que quien ostentaba el negocio y lo iba a explotar era AIERTANDER S.L., produciéndose una clara novación del contrato, admitiendo y consintiendo la sustitución de los recurrentes por dicha mercantil, estableciéndose incluso en el Anexo del contrato, cláusula 5ª, que la opción de compra podría ser ejercitada por los arrendatarios o por la sociedad que estos constituyeran, y esta tácita novación del contrato y la sustitución de los recurrentes por la mercantil AIERTANDER S.L. no fue en ningún momento puesta en cuestión de contrario, siendo una cuestión pacífica hasta la interposición por la mercantil AIERTANDER S.L. de una medida cautelar, siendo AIERTANDER SL avalada por la BBK, lo que indica que BBK, como los propios recurrentes, entendían que la mercantil era quien ostentaba la titularidad del negocio, de la industria, del contrato de arrendamiento y de la opción de compra, siendo así que BBK avalaba a AIERTANDER S.L. por las obligaciones contraídas en el contrato, otorgándose el aval a AIERTANDER S.L., no a los recurrentes, incurriendo en error el Juzgador de instancia al confundir la condición de las personas físicas con la condición de administradores de la persona jurídica, habiendo incurrido en mala fe y engaño la parte actora, actuando en contra de sus propios actos reconociendo la condición de arrendataria a AIERTANDER S.L. y ocultando además a los recurrentes la realidad de la expropiación de parte del terreno donde se ubica el Restaurante, expropiación que modificó sustancialmente el objeto del contrato, que además ya venía alterado por una anterior expropiación del año 1992, suponiendo la minoración de las plazas de aparcamiento una merma de la capacidad de comensales del Restaurante.

La representación de AIERTANDER SL apela la sentencia dictada en primera instancia e interesa su revocación en el sentido de que se desestime la demanda interpuesta y se estime la reconvención, dando lugar a la resolución del contrato de arrendamiento con opción de compra de la industria de fecha 30 de marzo de 2010 e igualmente se declare la suspensión del devengo de la renta y gastos de la industria desde el mes de febrero de 2014, ordenando la cancelación y devolución del aval de Kutxabank S.A. de fecha 2 de abril de 2013, todo ello por entender que AIERTANDER S.L. ostenta la condición de arrendataria, pues así lo evidencia la abundante documentación unida a los autos, así el documento nº 2 de la demanda denominado contrato mixto de arrendamiento de industria con opción de compra, el histórico de movimientos bancarios de los propietarios actores, los recibos de renta emitidos a nombre de AIERTANDER SL, informe de vida laboral de los trabajadores del Restaurante, de alta a nombre de la mercantil, el aval de Kutxabank S.A. a AIERTANDER en constitución S.L., frente a los actores, licencias emitidas por el Ayuntamiento de Amorebieta a AIERTANDER S.L., factura de venta de todo el género del Restaurante a la mercantil, y demás documentación de la Diputación Foral en relación con el IVA, IRPF, Impuestos de Sociedades, en la que aparece como titular de la industria y de su explotación AIERTANDER S.L., que desde la firma del contrato de 1 de mayo de 2010 ya fue originariamente la titular arrendataria de la industria, firmando sólo la Sra.

Purificacion y el Sr. Julián la señal de 5.000 euros, no llegando a ser nunca arrendatarios Dª Purificacion y D. Julián , pues fue ya AIERTANDER SL, quien pagó la primera renta y entregó el aval bancario; y en cuanto a la reconvención, después de firmado el contrato de arrendamiento se tuvo conocimiento de que la finca arrendada se vió ya afectada por la antigüa expropiación del año 1992, no inscrita ni recogida en los títulos que se le presentaron y en enero de 2014 se comunica a los Sres. Julián - Purificacion , que además de lo ya previsto, se produce un aumento de la expropiación en 72 metros cuadrados, que se ponen gratuitamente por los actores propietarios a disposición 236 metros cuadrados y que se iba a ocupar temporalmente otros 139 metros cuadrados, con lo que el objeto del contrato se vió cuantitativamente y cualitativamente afectado, como lo prueba el dictamen pericial aportado, y fruto de la expropiación, el inicio de las obras de la variante y sus accesos al restaurante, y siendo un negocio cuya actividad principal era la celebración de bodas y banquetes, se entró en absoluta crisis y se vió obligado al cierre previa la presentación de un concurso de acreedores, y como consta en autos, inmediatamente del cierre del concurso se produjo el cese de la actividad y el cierre definitivo del restaurante, por lo que desde el requerimiento efectuado en el mes de febrero de 2014, AIERTANDER S.L. no debía renta alguna, y en cuanto a la prestación de un nuevo aval era ridículo pues se instaba su resolución y menos lo era el ejercicio o no de la opción de compra, pues dado que en tal caso éste la configura como un derecho a usarla, dada la expropiación la misma debía quedar ya sin efecto por imposibilidad sobrevenida -la expropiación constante el contrato- sino porque ya con anterioridad había existido otra expropiación no reflejada ni comunicada a la recurrente y si los propietarios hubieran querido otorgar la oportuna escritura pública de compraventa no hubieran podido, pues la cosa objeto del contrato no existía en los términos pactados y el precio debería ser nuevamente determinado, no cabiendo en ningún caso exigir que se compre algo que no existe y distinto de lo que se concertó.

La representación de KUTXABANK S.A. impugna la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se desestime íntegramente las pretensiones de la demanda frente a KUTXABANK S.A. o subsidiariamente, caso de estimarse las acciones frente a la mercantil AIERTANDER S.L., se limite la responsabilidad de la recurrente a la suma de 8.350 euros, sin costas, todo ello por entender que el aval otorgado en fecha 2 de abril de 2013 en favor de los actores tenía un límite temporal -1 año-, un límite en cuanto al importe garantizado -180.000 euros- y exigía haber requerido de pago al avalado las concretas cantidades de ejecución con una antelación mínima de quince días para que KUTXABANK S.A. resultase obligada a responder, siendo necesario que las obligaciones estuviesen vencidas, líquidas y exigibles y que hubiensen sido incumplidas por AIERTANDER S.L. dentro del período de validez del aval y las únicas cantidades que reunían esos requisitos eran las correspondientes a las rentas de enero y febrero de 2014, por importe conjunto de 8.350 euros; y con relación a la reclamación de las cantidades derivadas del no ejercicio de la opción de compra, el plazo de cumplimiento de dicha obligación no concluyó dentro del período de validez del aval, por lo que KUTXABANK S.A. en ningún caso estaría obligada a garantizar las condiciones del incumplimiento de dicha obligación, no siendo la obligación de ejercitar la opción de compra vencida y exigible sino hasta abril de 2016, mientras que el aval venció el día 1 de abril de 2014 y aunque sea cierto que en el requerimiento notarial de 1 de abril de 2014, efectuado por los demandantes a KUTXABANK S.A. ya se exigía el pago de los 180.000 euros a que ascendía el importe total avalado, en ninguno de los requerimientos previos se había exigido a AIERTANDER S.L. el pago de dicho importe, limitándose la reclamación a ésta a los 8.350 euros de las rentas de enero y febrero de 2014.



SEGUNDO.- Así planteados los términos del debate, y entrando a resolver las cuestiones planteadas por los recurrentes, se reitera en esta alzada por la representación de D. Julián y Dª Purificacion la excepción de falta de legitimación pasiva de los mismos para soportar la acción de cumplimiento contractual ejercitada en la demanda, reiterando que no fueron ellos como personas físicas arrendatarias, quienes intervinieron, sino que la condición de arrendataria la ostentaba la mercantil AIERTANDER S.L.

Pues bien, dicha teoría, a la luz del resultado probatorio constatado, no se sostiene, estimando la Sala que ahora resuelve que la desestimación de dicha excepción, llevada acabo por el Juzgador a quo, se ajusta plenamente a derecho, siendo así que, como esta misma Sala ya estableció en su Auto dictado el día 26 de noviembre de 2014 , eran D. Julián y Dª Purificacion quienes ostentaban la condición de arrendatarios y no la mercantil AIERTANDER S.L.

En efecto, debe significarse, en primer lugar, que en el contrato de 30 de marzo de 2010, los demandados, D. Julián y Dª Purificacion , intervinieron como arrendatarios, en su propio nombre y derecho, y no como representantes legales o administradores de sociedad alguna, como pretendió sostener en el Juicio Dª Purificacion en su declaración cuando fue interrogada, siendo muy claros los términos del contrato, sin contenerse referencia o mención alguna de que dicha posición de arrendataria pudiera atribuirse en el futuro a la mercantil AIETANDER S.L., o a cualquier otra, en formación o ya constituída, estableciéndose únicamente la posibilidad de que las partes, en la escrituración de la compraventa, que se había acordado en dicho contrato, se realizase a nombre de los arrendatarios o de la mercantil que pudiera constituirse por los mismos, pero esa posibilidad de que finalmente la compraventa pudiera efectuarse en favor de una mercantil constituida por ambos arrendatarios, no convierte a dicha sociedad en arrendataria, ni tampoco priva de la condición de arrendatarios a quienes lo eran según el contrato.

Ciertamente los demandados pretendieron sostener en el Juicio que en todo momento habían actuado en nombre y representación de la mercantil AIERTANDER S.L. pero la realidad es que los términos del contrato son muy claros y no dan lugar a duda interpretativa alguna ( artículo 1281 del Código Civil ), existiendo por lo demás, toda una serie de actuaciones de D. Julián y de Dª Purificacion que evidencian claramente que ambos actuaban y se comportaban como tales arrendatarios, así por ejemplo, la carta de fecha 20 de febrero de 2014, remitida a los arrendadores por burofax (folio 89 de los autos) en la que éstos admitían su condición de arrendatarios y suscriptores del contrato mixto de arrendamiento y opción de compra, o la intervención de D. Julián y su firma en el Acta de ocupación del día 8 de mayo de 2012, en el curso del segundo expediente de expropiación, quien compareció en su propio nombre y como mandatario verbal de Dª Purificacion y arrendatarios de la finca afectada por la expropiación (folios 1162 vto. y 1794), reconociendo ser los actuales arrendatarios de la finca afectada y solicitando información sobre la superficie afectada y que se minimizase en la medida de lo posible la afectación del aparcamiento), o la solicitud por parte de D.

Julián en fecha 25 de abril de 2013 interesando, en su condición de arrendatario- comprador, información sobre las últimas expropiaciones (folio 1798), o la actuación realizada en sede del Acta previa a la ocupación -Acta complementaria-, en la que él y su mandante Dª Purificacion , en su condición de arrendatarios mostraban su conformidad con la solución definitiva (folios 1803 y 1804 vto.), por lo que ciertamente, habiendo sostenido extrajudicialmente, frente a los propios arrendadores y ante la Administración expropiante su condición de arrendatarios, no pueden sostener válidamente en este procedimiento no ostentar tal condición de arrendatarios, quedando vinculados por sus propios actos, y especialmente por lo convenido en su día en el contrato de 30 de marzo de 2010.

Y si a lo dicho se une el hecho de que con anterioridad al inicio del presente litigio, en el escrito en el que por la mercantil AIERTANDER S.L. se solicitó en fecha 25 de marzo de 2014, obrante a los folios 849 y siguientes, la medida cautelar previa a la demanda, e inaudita parte, de retención de la cantidad pendiente del aval, caso de ejercitarse éste, se decía abiertamente que dicha mercantil AIERTANDER S.L. 'no había participado en el contrato de arrendamiento ni fue firmante del mismo, siendo los firmantes como arrendatarios y posibles optantes D. Julián y Dª Purificacion ', está meridianamente claro que la mercantil AIERTANDER S.L. nunca ostentó la condición de arrendataria, siendo los recurrentes D. Julián y Dª Purificacion quienes desde el principio y hasta el final, ostentaron y ostentan dicha condición, careciendo de toda trascendencia a estos efectos, el que por las razones que a los arrendatarios conviniese, el pago de las rentas se hubiesen efectuado en numerosas ocasiones a través de la mercantil AIERTANDER S.L., porque dicha circunstancia no deja de ser una simple modalidad de pago por tercero, perfectamente legal y permitida por el artículo 1158 del Código Civil y que atribuye al que paga por otro un derecho de repetición frente al obligado, pero no implica una novación subjetiva de la relación jurídica subyacente de arrendamiento de industria ( artículos 1203 , 1204 y 1205 del Código Civil ), pues para que así pudiera entenderse, para ello habría sido preciso el consentimiento expreso de los arrendadores, y éstos en todo moemento han venido considerando arrendatarios a los demandados Sr. Julián y Sra. Purificacion , como lo ha evidenciado las comunicaciones remitidas a los mismos y que obran en autos y ratificaron en su interrogatorio en el Juicio.

Procede por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de los codemandados Sres. Julián y Purificacion y mantener la de estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de los mismos toda vez que ha quedado perfectamente acreditado que los mismos son los únicos arrendatarios, y ello sin necesidad de entrar en levantamiento del velo, del trasfondo societario de la mercantil AIERTANDER SL, de la que ambos arrendatarios eran administradores solidarios y socios al 50%, ya que dicha acción no se ha ejercitado en este procedimiento.



TERCERO.- Sentado lo anterior y siendo así que al contestar a la demanda la representación de D.

Julián y de Dª Purificacion tan sólo alegaron la excepción de falta de legitimación pasiva de los mismos, por no ostentar la condición de arrendatarios, pretensión ésta que se ha desestimado, confirmándose en esta alzada lo así establecido en la sentencia apelada, y no ostentando la condición de arrendataria la mercantil AIERTANDER S.L., como antes se ha expuesto, circunstancia por dicha mercantil ya reconocida en su solicitud de medida cautelar previa (folios 849 y siguientes), está claro también que su recurso de apelación no puede tampoco prosperar, pues careciendo la sociedad AIERTANDER S.L. de la condición de arrendataria respecto del contrato litigioso de 30 de marzo de 2010, carece de legitimación para articular demanda reconvencional frente a los arrendadores D. Nazario y Dª Tarsila , pues no siendo parte en el contrato de arrendamiento de industria que nos ocupa, AIERTANDER S.L. no puede solicitar la resolución de un contrato en el que no ha sido parte como arrendataria, por lo que sin necesidad de entrar en otras consideraciones, debe igualmente desestimarse el recurso de apelacion interpuesto por la representación de AIERTANDER S.L., tanto en cuanto a la petición de nulidad de la sentencia, no articulada en forma, pues nada se solicitó al respecto en el suplico de su escrito de recurso, como en cuanto al fondo, pues como ha quedado probado hasta la saciedad, AIERTANDER SL no era la arrendataria, siendo los arrendatarios únicamente D. Julián y Dª Purificacion , siendo su posición frente a los propietarios arrendadores, del negocio de hostelería arrendado, de garante de las obligaciones contraídas por la parte arrendataria para el caso de incumplimiento del pago asumido frente a los arrendadores, caso de no ejercitar la opción de compra, o de cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato litigioso, de ahí que en fecha 23 de abril de 2010 Kutxabank S.A., otorgase un aval a AIERTANDER S.L., entonces en constitución y lo renovase en fecha 2 de abril de 2013, según refleja el contenido de los folios 69 y 78, estando claro por ello que AIERTANDER S.L. avalaba la operación, pero sin ostentar la condición de arrendataria, como se ha visto, siendo los arrendatarios los dos socios y administradores solidarios de la misma.

Y careciendo la mercantil AIERTANDER S.L. de la necesaria legitimación para instar la resolución contractual, debe apreciarse de oficio tal falta de legitimación actora para instar la resolución contractual por incumplimiento articulada en la demanda reconvencional, y debe desestimarse el recurso de apelación instado por la misma.



CUARTO.- Por último, se impugnaba la sentencia dictada en primera instancia por la representación de KUTXABANK S.A., solicitando la desestimación de las pretensiones articuladas en la demanda frente a la misma, o subsidiariamente para el caso de que se estimaran las acciones ejercitadas frente a la mercantil AIERTANDER S.L., se limite su responsabilidad a la suma de 8.350 euros.

Pues bien, habida cuenta de que KUTXABANK S.A. se ha limitado a impugnar la sentencia apelada, dejando transcurrir el plazo para interponer el recurso de apelación, y siendo dicha mercantil bancaria demandada en este procedimiento, la realidad es que la pretensión de la impugnante no se dirige frente a quienes han recurrido en apelación, sino contra los actores, apelados, pues interesa la desestimación de la demanda contra dicha mercantil bancaria, por lo que, si no estaba conforme con la sentencia de instancia debería haber apelado para tener la posibilidad de obtener la revocación de tal pronunciamiento, y no hacer, como ha hecho, limitarse a aprovechar el trámite de impugnación para efectuar lo que tendría que haber efectuado por la vía de interponer el correspondiente recurso de apelación, tal y como esta misma Sala ha venido estableciendo, así por ejemplo en la sentencia nº 228/2017 de 15 de septiembre de 2017 , al decir lo siguiente: 'Y ello es así si tenemos en cuenta cuál es el significado de la impugnación, respecto del cual esta Sala en sus sentencias de 18 de setiembre de 2014 , 20 de noviembre de 2015 y 18 de mayo de 2016 y autos de 6 de julio de 2016 y 6 de setiembre de 2017 recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo Sala Primera , en ellas citadas, declaraba: ' Ya la STS de 13 de enero de 2010 al analizar el artículo 461 LEC razonó que lo que ordena su apartado cuarto es dar traslado 'únicamente' al apelante principal, de lo que, concluye tajantemente que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, insistiendo repetidamente dicha resolución en esta idea de que la impugnación debe ser dirigida frente a quien, a su vez, planteó recurso.

Y la STS de 6 de marzo de 2014 , tras dejar indicado que ' 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte'; que ' Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes '; y que con ella 'Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'; deja señalado que de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del artículo 461 LEC se exigen dos requisitos para que sea admisible la impugnación de la sentencia: ' (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'.

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: 'No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )'.

En esta resolución concluye el Tribunal Supremo en aplicación de la doctrina antedicha con la desestimación de la impugnación habida cuenta que con ella lo que se pretendió es cuestionar no los pronunciamientos favorables al apelante, que no los había, sino los pronunciamientos favorables al demandante que no había apelado, que es lo que aquí también acontece; todo lo cual nos conduce a la íntegra desestimación de esta impugnación.'. Doctrina que se reitera en posteriores resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, como la sentencia de 10 de octubre de 2016 y 26 de abril de 2017 .

Desde esta perspectiva es obvio que la impugnación no se dirige contra quienes son la parte apelante, entre las que se encuentra su aseguradora que en parte mantiene una postura similar al pretender la desestimación de las demandas contra ella deducidas y un pronunciamiento en costas diverso, debiendo haber apelado para obtener el pronunciamiento revocatorio que ahora se pretende, por lo que aquélla no debió ser admitida a trámite de modo que en esta fase de la tramitación los motivos de inadmisión se convierten en causa de su desestimación ( Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencias de 15 de julio de 2014 , 1 de octubre de 2013 , 30 y 11 de noviembre , 27 y 20 de junio , 19 de mayo y 8 de abril de 2011 , 22 , 10 y 7 de diciembre de 2010 entre otras). A ello no obsta que en su día la impugnación fuera admitida a trámite dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente (en este caso, por diligencia de ordenación del Sr.

Letrado de la Administración de Justicia de 5 de enero de 2017) por hallarse sujeta a una examen definitivo en la sentencia, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias entre otras de 15 de julio de 2014 , 1 de octubre de 2013 , 20 de setiembre de 2012 y 18 de febrero de 2011 '.

Procede por lo expuesto, desestimar también el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK S.A. .

Consecuencia obligada de las anteriores consideraciones es la desestimación de las pretensiones de los apelantes D. Julián y Dª Purificacion y de AIERTANDER S.L., así como las de la impugnante KUTXABANK S.A., lo que conlleva la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición a las recurrentes a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Con pérdida de los respectivos depósitos constituidos para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ ).

VISTOS los presecptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recuros de apelación interpuestos por las representaciones de D. Julián y Dª Purificacion y de AIERTANDER S.L., así como la impugnación de la sentencia formulada por la representación de KUTXABANK S.A., contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2017, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango, en el Juicio Ordinario nº 388/14, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; con expresa imposición a los apelantes y a la impugnante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados, los depósitos constituidos por las partes para recurrir y para impugnar.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00565/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.