Sentencia CIVIL Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 25/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 25/2019
SENTENCIA NÚM. 387/19
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ
En la ciudad de Alicante, a veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante ORBETA, S.A.,
habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora
Dª. MARIA DEL MAR SALA BALLESTER y dirigida por el Letrado D. JUAN ANTONIO ABAD CRIADO, y como
apelada la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Dª.
FRANCISCA VIDAL CERDA con la dirección del Letrado D. MARIA JOSE LAX TORRONTERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DENIA, en los referidos autos, tramitados con el núm. 000331/2017, se dictó sentencia con fecha 31/05/18 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ''Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por LA ENTIDAD Orbeta SA, representada por la Procuradora D.

SALA BALLESTER y asistida del Letrado Sr ABAD CRIADO contra la entidad BBVA, representada por el Procurador D. VIDAL CERDA y asistida de la Letrado Doña TORRONTERAS MARIA JOSE, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados por la actora, imponiendo a esta ultima las costas procesales devengadas en este procedimiento.

Esta sentencia puede ser recurrida en segunda instancia ante la Iltma Audiencia Provincial de Alicante, mediante la interposición de recurso de apelacion en el plazo de 20 dias.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 000025/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día 26/09/19 en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ.

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Contra la sentencia recaída en primera instancia, que desestimó la demanda presentada por Orbeta S.A. solicitando la nulidad del contrato de permuta financiera sobre tipo de interés suscritos con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA con fecha 7 de julio de 2016, subsidiariamente, su anulabilidad o la responsabilidad por incumplimiento contractual, interpone recurso de apelación Orbeta S.A. por entender que concurre nulidad radical por ausencia de consentimiento, nulidad relativa y, subsidiariamente, solicitando indemnización de daños perjuicios por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación contractual

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción de nulidad ejercitada, mantiene la recurrente que tratándose de una nulidad radical por falta de consentimiento, dicha acción sería imprescriptible. Debamos rechazar dicha alegación puesto que el Tribunal Supremo ha terminando señalando que estamos ante una acción de anulabilidad sometida a caducidad apreciada por la sentencia de instancia, descartándose así que nos encontremos ante una nulidad radical, pero posibilitando la estimación de la acción subsidiaria ejercitada de indemnización de daños y perjuicios por deficiente asesoramiento. En este sentido, se ha de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2017: ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : '1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución.

Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2018 se refiere a la acción de anulación del contrato y los dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción .



TERCERO.- Descartada la nulidad del contrato por caducidad de la acción, en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, la jurisprudencia del Tribunal Supremo integra la responsabilidad por daños y perjuicios en el incumplimiento por las entidades bancarias de su obligación de informar con motivo de la labor de asesoramiento realizada para la contratación de productos de inversión, como así lo establece la Sentencia de 13 de septiembre de 2017: ' Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad '.

Esta obligación entra dentro de la labor de asesoramiento tanto antes como después de la incorporación a nuestro ordenamiento de la normativa MIFID, como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 que señala ' T anto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , y 594/2016, de 5 de octubre '.

Por otra parte, el banco, a quien corresponde dicha carga, no acredita el cumplimiento de sus obligaciones de información al cliente, información no genérica, sino detallada en el sentido expresado en la legislación vigente y la reiterada jurisprudencia, enumeradas en la sentencia de instancia y confirmadas por las dictadas con posterioridad, dada su evidente complejidad.

Así se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2017, que manifiesta que las resoluciones anteriores dictadas por dicho tribunal ' conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre ; 96/2017, de 15 de febrero ; 132/2017, de 27 de febrero ; y 163/2017, de 8 de marzo )'.

En el caso de la referida sentencia, entiende la misma que no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso (también anterior a la aplicación en España de la normativa MIFID), en el sentido de que ' era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni que conociera los riesgos del producto contratado' sigue diciendo dicha sentencia, para considerar concurrente el error que ' no se advierte propiamente de las consecuencias de una bajada abrupta y sostenida en el tiempo de los tipos de interés ni tampoco de las posibles consecuencias negativas para el cliente derivadas del coste por cancelación anticipada' y que 'La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información'.

Esta misma doctrina se ha de aplicar al supuesto de reclamación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes de información inherentes al asesoramiento por la entidad para la contratación del producto.La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto le corresponde a la demandada, al afirmar la entidad demandante que no se le ha informado correctamente, y en este caso no lo ha acreditado; teniendo en cuenta además las características de la demandante, sociedad constructora, compuesta por cuatro socios, ninguno de los cuales consta que se tratara de experto en inversión financiera, ni que contratara el producto habiendo recibido asesoramiento financiero experto, cliente de perfil conservador, como declara el empleado del banco, por lo que se ha de entender la no valoración de la idoneidad del producto para el cliente al que se le ofreció (realizando, por lo tanto, la entidad bancaria, funciones de asesoramiento financiero), todo lo cual conforma los requisitos necesarios para estimar la concurrencia de incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada, que conlleva la estimación de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

En definitiva es prolija la legislación que prevé las garantías que deben otorgarse al cliente, especial y particularmente al minorista, exigiendo que la entidad ofrezca una información general sobre la empresa de inversión y los servicios que presta, información suficientemente pormenorizada sobre el tipo concreto de producto financiero e información sobre los costes y gastos que el cliente deba pagar. A partir de ahí, el cliente deberá disponer de tiempo suficiente para leer y comprender la información antes de adoptar cualquier decisión de inversión.

En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2015 señala que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento , (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia ' y 'omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación ' ( arts. 1101 y 1104 CC ).' Se ha de estimar por lo tanto, el recurso de apelación y condenar a la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que la actora cifra en la cantidad de 10.068,10 euros, consecuencia de las liquidaciones derivadas del contrato, más los gastos e intereses de las mismas, que ascienden a 2.776,34 euros, por lo que reclama en demanda la cantidad de 12.844,53 euros, importe que no ha sido desvirtuado de contrario, debiendo de aplicarse además el interés legal devengado desde la interpelación judicial, aumentado en dos puntos a partir de la presente resolución.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398, procede la condena en las costas de primera instancia a la parte demandada, sin que proceda la condena en las de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por ORBETA S.A. contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018, recaída en el juicio de Ordinario número 331/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Dénia, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución y estimando la demanda interpuesta por ORBETA S.A, debemos condenar y CONDENAMOSa Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a: 1.- Abonar a la demandante la cantidad de DOCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (12.844,53€).

2.- Abonar el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos a partir de la presente resolución.

3.- Al pago de las costas de primera Instancia.

4.- No ha lugar a la condena en las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.