Sentencia CIVIL Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 192/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00387/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2017 0007672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001453 /2017
Recurrente: Pedro Miguel
Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado: VALVANERA PEREZ ZORRILLA
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: CONCEPCION ZAFRA LOPEZ-CEPERO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNEZ , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR ,
y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº387
En BURGOS, a treinta de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001453 /2017, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de
BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2019 , contra
la sentencia de fecha 6 de febrero de 2019 , en los que aparece como parte apelante, DON Pedro Miguel
, representado por el Procurador de los tribunales, DON ANTONIO INFANTE OTAMENDI, asistido por el
Abogado DON VALVANERA PEREZ ZORRILLA, y como parte apelada, CAIXABANK SA , representado
por la Procuradora de los tribunales, DOÑA MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE, asistido por
la Abogada DOÑA CONCEPCION ZAFRA LOPEZ-CEPERO, sobre nulidad clausula hipotecaria, siendo la

Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda, interpuesta por D. Pedro Miguel representado por el Procurador D. ANTONIO INFANTE OTAMENDI contra CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora Dª. CONCEPCIÓN SANTAMARÍA ALCALDE:1.- Se declara nula la CLÁUSULA FINANCIERA 5ª 'Gastos a cargo del prestatario' del Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 18 de septiembre de 2009.-2.- Se condena a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de la escritura pública de préstamo señalada con anterioridad.-3.- Se condena a la demandada al abono al demandante de la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (697,52 €), con los intereses legales devengados.

4.- Sin expresa condena en costas'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de D. Pedro Miguel se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día30 de julio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda contra la entidad CAIXABANK por la que se solicita: 1ª.-Se declare nula la Cláusula financiera 3ª 'Intereses ordinarios' del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de septiembre de 2009, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación del límite de suelo al tipo de interés variable fijado en aquella y se restituya al actor en las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo; 2ª Se declare nula la cláusula financiera 5ª 'Gastos a cargo del prestatario', se elimine dicha cláusula y se condena la demandada al reintegro de las cantidades cobradas por aplicación de dicha cláusula que se indican en el Hecho segundo de la demanda; 3ª se condena a la entidad demandada al abono de los intereses devengados. y 4º al pago de las costas procesales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda porque; uno, rechaza que el contrato de préstamo no tiene incorporada cláusula suelo alguna, ni la parte actora ha acreditado que el banco le aplique una limitación a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo no estipulada o pactada en el contrato; dos, declara la nulidad de la cláusula gastos hipotecarios; tres, estima parcialmente el reintegro de los gastos reclamados en la demanda, condenado a la entidad demandada a reintegrar al actor en la cantidad de 697,52 € más los intereses legales devengados y cuatro, no hace imposición de las costas procesales .

Se interpone recurso de apelación por la parte actora que impugna la sentencia de instancia por los siguientes motivos : 1ª) porque desestima la existencia de una cláusula suelo o limitación al tipo de interés variable incorporada en la cláusula financiera 3ª 'Intereses Ordinarios' y 2ª) porque que al ser estimado íntegramente el recurso, debe proceder la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada/apelada.



SEGUNDO.- La escritura pública de préstamo Hipotecario establece: 3ª INTERESES ORDINARIOS 3ª a) Determinación del tipo de interés A efectos de la determinación del tipo de interés aplicable al capital prestado, el plazo total del préstamo se divide en tres fracciones temporales. Durante la primera fracción el tipo de interés será fijo e invariable.

Durante las restantes dos fracciones temporales el interés aplicable será variable en la forma prevista en esta cláusula y en la cláusula 3ª BIS siguiente. El tipo de interés a aplicar en cada uno de los periodos semestrales en que se subdividen las fracciones temporales segunda y tercera del préstamo, será el resultante de aumentar el diferencial que resulte en cada caso de la aplicación de las cláusulas tercera y tercera bis, al índice de referencia interbancaria a un año ( EURIBOR) 3ª b) Plazo de duración de las fracciones temporales (...) 3ª c) Tipo de interés de la primera fracción temporal. El tipo de interés para la primera fracción será del 2,80 € nominal anual, invariable durante la misma (...) 3ª d) Tipo de interés y forma de calculo de la segunda fracción temporal El tipo de interés a aplicar en cada uno de los periodos semestrales en que se divide la segunda fracción temporal del préstamo, sujeta a interés variable, será el resultante de aumentar 0,75 puntos al índice de Referencia Interbancaria a un año (EURIBOR) ...

3ª e) Tipo de interés y forma de cálculo de la Tercera fracción temporal.

El tipo de interés a aplicar en cada uno de los periodos semestrales en que se subdivide la tercera fracción temporal del préstamo, sujeta igualmente a interés variable, será el resultante de aumentar 0,950 puntos el índice de Referencia interbancaria a un año ( EURIBOR) ( ...) El tipo de interés de referencia al día de hoy es del 1,334%.

3ª BIS.-TIPO DE INTERES VARIABLE. SUPUESTOS DE INCREMENTO DEL DIFERENCIAL 3 Bis a) Durante la 2ª fracción temporal del préstamo sujeto a interés variable, será modificado al alza por incremento del diferencial si no se contratan por el prestatario los productos financieros que allí se indican ( pertenencia al club nomina, autónomos, o pensión, tarjeta de crédito, seguro del hogar, seguro de vida y amortización).

Como consecuencia de la aplicación del aumento máximo anterior el tipo de interés resultante, es decir, una vez adicionado a la referencia EURIBOR indicado el diferencial resultante del repetido incremento efectuado, podrá situarse como máximo en dicho EURIBOR +1,150 puntos .

3ª BIS b) Durante la 3ª fracción temporal del préstamo sujeto a interés variable, será modificado al alza por incremento del diferencial si no se contratan por el prestatario los productos financieros que allí se indican (pertenencia al club nomina, autónomos, o pensión, tarjeta de crédito, seguro del hogar, seguro de vida y amortización).

Como consecuencia de la aplicación del aumento máximo anterior el tipo de interés resultante, es decir, una vez adicionado a la referencia EURIBOR indicado el diferencial resultante del repetido incremento efectuado, podrá situarse como máximo en dicho EURIBOR +1,150 puntos.

El subrayado de las cláusulas 3ª y 3ª BIS transcritas es el que se contiene en la demanda y en el recurso.

Y la parte actora/apelante dice que tales apartados subrayados contienen una cláusula suelo o limitación al tipo de interés variable para la 2ª y 3ª fracción del tipo de interés variable, al limitar a la baja el mismo en 0,75 puntos sobre el valor del EURIBOR para la 2ª fracción, así como limitar a la baja el tipo de interés al 0,950 puntos sobre el valor del EURIBOR para la 3ª fracción.

Y sigue diciendo que debe entenderse, por tanto que, la Cláusula financiera 3ª contiene una limitación del tipo de interés variable que viene determinado conforme al que venga señalado por el EURIBOR en cada momento como índice de referencia y que luego sin embargo , se ha visto y se ve limitado a la baja no pudiendo ser en ningún caso, conforme a éste clausulado, caso de un EURIBOR negativo, inferior al 0,75 puntos para la 2ª fracción del tipo de interés variable, ni inferior al 0,950 puntos para la 3ª fracción temporal de tipo de interés variable.

Y termina diciendo que D. Pedro Miguel ha venido abonado las cuotas del contrato de préstamo sin que en ningún momento se haya podido beneficiar de las bajadas del Euribor como consecuencia de la aplicación de las citadas cláusulas suelo previstas para la 2ª y la 3ª fracción temporal del préstamo.



TERCERO .- La parte recurrente entiende, erróneamente, que ' el tipo de interés viene determinado conforme al que venga señalado por el EURIBOR ' y que el diferencial del 0,75 % y del 0,95% debe entenderse como una cláusula suelo al implicar supuestamente que en ningún caso el tipo de interés aplicable (EURIBOR) podrá ser inferior al 0,75% y al 0,95% para la segunda y tercera fracción.

Con todos los respetos, la demanda y el recurso de apelación confunden dos conceptos básicos completamente distintos: 'diferencial' y 'límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés' (conocido, como cláusula suelo).

El tipo de interés de un préstamo hipotecario puede ser fijo o variable, lo más habitual, es que el tipo de interés sea variable, motivado por los amplios plazos de amortización a los que se conceden las hipotecas.

En los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable, éste se fija sumando dos componentes: - Índice de referencia: el más habitual es el EURIBOR, pero hay más, el tipo sustitutivo pactado (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedido por las Cajas de Ahorro ( suprimido por la Ley 14/2013) o el polémico a IRPH Bancos.

- Diferencial: es una parte fija que se suma al índice de referencia.

Así se recoge expresamente en la escritura de préstamo hipotecario 3ª INTERESES ORDINARIOS (...) El tipo de interés a aplicar en cada uno de los periodos semestrales en que se subdividen las fracciones temporales segunda y tercera del préstamo, será el resultante de aumentar el diferencial que resulte en cada caso de la aplicación de las cláusulas tercera y tercera bis al índice de referencia interbancaria a un año ( EURIBOR).

Mientras que la cláusula suelo consiste en poner un límite minino al tipo de interés (Euribor + diferencial) que se aplica a la cuota hipotecaria, aunque el tipo de interés pactado sea más bajo que dicho límite mínimo.

En la EP de préstamo hipotecario suscrito entre D. Pedro Miguel y CAIXABANK SA como ya se dijo en la sentencia de instancia no hay incorporado tipo mínimo alguno a la variabilidad del tipo de interés o cláusula suelo, ni tampoco hay prueba alguna que el Banco haya aplicado una cláusula suelo aunque no esté inserta en el préstamo.

Por otra parte es desacertado identificar diferencial con cláusula suelo, y no es correcto considerar que el tipo de interés aplicable en ningún caso podrá ser inferior al 0,75% y al 0,95 % respectivamente para la segunda y tercera fracción, sino que dependerá del EURIBOR, pudiendo ser inferior a dichos valores en caso de que el Euribor adquiera valores negativos (por ejemplo el Euribor medio del mes de julio de 2019 está en el -0,28 % y si el diferencial aplicable es el + 0,75 €, conforme a una sencilla operación matemática resulta un tipo de interés del 0,47%).

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



CUARTO .- Al desestimarse el recurso, las costas procesales de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2019 del JPI n º 4 de Burgos en el juicio ordinario 1453/2017, procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio , y queda unida certificación al Rollo de Sala.

Doy fe.