Sentencia CIVIL Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 311/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0103052

Recurso de Apelación 311/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 648/2018

APELANTE:D. Bartolomé

PROCURADOR Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

APELADO:D. Bernabe y otros 4

PROCURADOR D.ANTONIO ORTEU DEL REAL

SENTENCIA Nº 387/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR.PRESIDENTE:

D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

D.LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre división de cosa común, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Dña. Blanca, D. Bernabe, D. Eleuterio, Dña. María Purificación, D. Enrique representado por la Procuradora D. ANTONO ORTEU DEL REAL y asistido del Letrado D PEDRO LUIS ALONSO MAGDALENA, y de otra, como demandado-apelante D. Bartolomé , representado por el Procurador Dña. VALENTINA LÓPEZ VALERO y asistido del Letrado D. JUAN LUIS RODRÍGUEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67, de Madrid, en fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando la demanda formulada por Doña Blanca, D. Bernabe, D. Eleuterio, Doña María Purificación y D. Enrique, contra D. Bartolomé, debo:

1º.- Declarar extinguido el condominio respecto de las tresfincas descritas en la demanda de las que son titulares los litigantes.

2º.- Decretar la división de los referidos inmuebles, caso de no llegarse a la posibilidad del artículo 404 del Código Civil, mediante pública subasta, con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, dado el carácter divisible del objeto común.

3º.- Acordando que se lleve a cabo lo solicitado en el periodo de ejecución de sentencia .Se hace expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'. Que fuemodificadapor auto de fecha 19 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo subsanar la descripción de las fincas objeto de controversia, recogida en el fundamento jurídico primero de la sentencia dictada el 29 de enero de 2019, quedando redactada en los siguientes términos: 'Se ejercita en el presente procedimiento una acción de división de cosa común en relación con los siguientes inmuebles:

1.- Urbana, piso o vivienda número NUM000 de la casa sita en Madrid, CALLE000 número NUM001, antes NUM002, del BARRIO000. Finca inscrita en el Registro de la Propiedad número NUM003 de Madrid, al tomo NUM004, libro NUM005, folio

8, finca registral NUM006, inscripción 9ª.

2.- Urbana, parcela construida sin división horizontal en la CALLE001 número NUM001 de Madroñera (Cáceres),teniendo en su interior una construcción de uso industrial de 36 metros cuadrados, quedando el resto de la finca destinada a patio con superficie, de 405 metros cuadrados, ocupando en su totalidad 441 metros cuadrados. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Trujillo, Tomo NUM007, Libro NUM008 de Madroñera, al folio NUM009, Finca Registral NUM010, inscripción 3ª.

3.- Urbana, casa en Madroñera (Cáceres), y su CALLE002 NUM011, contando con una superficie de 156 metros cuadrados, de los cuales 117 metros es superficie construida en planta y el resto patio anejo. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Trujillo, Tomo NUM012, Libro NUM013, al folio NUM014.Finca Registral NUM015, inscripción 3ª.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 16 de mayo de 2019, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Dª Blanca, D. Bernabe, D. Eleuterio, Dª María Purificación y D. Enrique interpusieron demanda de juicio ordinario de división de cosa común contra Don Bartolomé, manifestando que los demandantes y el demandado son copropietarios de las fincas sitas en la CALLE000 NUM001, antes NUM002, del BARRIO000; la finca sita en la CALLE001 NUM001 de Madroñera en Cáceres; y la finca urbana sita en esta última localidad, CALLE002 NUM011. Todas las fincas les pertenecen por adjudicación en el cuaderno particional protocolizado por el fallecimiento de doña Zaira, protocolizado el 20 de mayo de 2016, siendo el demandado titular de un 11,11112 % de esos tres inmuebles. Ante la imposibilidad división de los bienes objeto del condominio, se interesó en la demanda que se declarase extinguido el condominio respecto de esas fincas decretando la división y venta en pública subasta, con intervención de licitadores extraños, en ejecución de sentencia.

Admitido a trámite la demanda interpuesta se dio traslado de la misma al demandado, quien contestó cuestionando la validez del testamento otorgado por doña Zaira el 24 de agosto de 2009. Por ello, se anunciaba la interposición de una demanda de impugnación de esa disposición testamentaria oponiéndose en base a ello a la demanda interpuesta o, caso de que finalmente la impugnación fuera desestimada, que se realizase una nueva valoración por perito judicialmente designado.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 67 de Madrid dictó sentencia el 29 de enero de 2019 estimando íntegramente la demanda, para declarar extinguido el condominio y decretar la división de los inmuebles objeto de la demanda, dado su carácter indivisible, debiendo procederse a la venta en pública subasta en los trámites de ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Don Bartolomé interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando la vulneración de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley Enjuiciamiento Civil al no haberse acordado la suspensión inmediata del procedimiento, pese a haberse justificado la presentación de la demanda de impugnación del testamento ante los Juzgados de Trujillo. Como consecuencia de ello, se solicitó una resolución de este Tribunal en la que se declarase infringido lo dispuesto en el artículo 43 LEC y acordase la suspensión del procedimiento hasta que el Juzgado de Trujillo dictase resolución sobre la demanda de impugnación testamentaría interpuesta por el apelante. Con posterioridad, por medio de escrito presentado ante el juzgado el 13 de marzo de 2019, se acompañó decreto de admisión a trámite de la demanda dictado el 6 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Trujillo.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a los demandantes, que en el plazo concedido presentaron escrito de oposición al recurso interesando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-La prejudicialidad civil. El recurso de apelación interpuesto se centra exclusivamente en la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 LEC por entender que debió haberse suspendido la tramitación del procedimiento hasta que se dictase resolución firme por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Trujillo ante el que se había interpuesto demanda de impugnación de la disposición testamentaria que sirvió de base al cuaderno particional elaborado y posteriormente protocolizado.

Pues bien, lo primero que debe destacarse es la incorrección procesal del planteamiento de la parte apelante, que no ha respetado lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que aboca a la desestimación del recurso. En efecto, conforme a este precepto la alegación de prejudicialidad civil deberá formularse ante el tribunal correspondiente, que podrá decretar la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tenga por objeto de la cuestión prejudicial. En ese precepto se determina también el régimen de recursos contra el auto que necesariamente deberá dictarse estimando o rechazando la suspensión interesada, de forma que en el supuesto de negarse únicamente cabra recurso de reposición y, por el contrario, en el supuesto de que fuese acordada cabría recurso de apelación.

De lo reflejado en ese precepto se desprende, en primer lugar, que la parte debió de formular su pretensión al margen del contenido de sus causas de oposición a la demanda interpuesta, sin que así lo hiciera al incluir como un motivo más de oposición a la demanda la posible prejudicialidad civil. En segundo lugar, se omitió por el Juzgado dictar el auto el que se hubiera rechazado la suspensión del curso de las actuaciones, habilitando la posibilidad del ahora apelante de interponer recurso de reposición contra esa resolución. La parte demandada no cuestionó ni impugnó la resolución que tuvo por presentada la contestación a la demanda y señaló día para la celebración de la audiencia previa en diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2018. Evidentemente, al no haberse interpuesto recurso alguno contra esa diligencia de ordenación esta devino firme y continúo la tramitación del proceso hasta dictarse sentencia.

De ese proceder se derivan dos claras consecuencias. La primera, que no llegó a existir una resolución judicial en forma de auto que analizase la prejudicialidad civil invocada. La segunda, que, al ser así, se analizó indebidamente en la sentencia el alegato relativo a la prejudicialidad civil, lo que es objeto ahora de recurso por la parte apelante. Tal posibilidad quedada vedada conforme a lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que lo cometido realmente es una infracción de normas o garantías procesales al no haberse dictado el correspondiente auto que pudiera ser objeto de recurso. Conforme a ese precepto la infracción procesal y la indefensión sufrida deberían haberse denunciado oportunamente en la instancia, al haber tenido oportunidad procesal para ello. Es evidente que así acaeció en este caso puesto que, en primer lugar, se debió recurrir la diligencia de ordenación mencionada, que no dio trámite conforme al artículo 43 LEC para dictarse el correspondiente auto. Tampoco se suscitó la cuestión durante la audiencia previa, ni se planteó una posible nulidad de actuaciones a través de los recursos ordinarios establecidos en la Ley. Finalmente, tampoco se articula recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales, sino que se introduce la infracción del artículo 43 como cuestión de fondo, lo que resulta inviable por los motivos anteriormente expuestos.

Con tales presupuestos, y ante la imposibilidad legalmente impuesta de que se declare la nulidad de actuaciones de oficio por este Tribunal, resulta imposible que en esta resolución con forma de sentencia se proceda a acordar la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad civil, que es la petición incluida en el escrito de recurso, por lo que este se ve abocado a la íntegra desestimación en la medida en que se ha efectuado un defectuoso planteamiento procesal en primera instancia y en el propio recurso. La sentencia pondría fin al proceso, sin posibilidad de acordar una suspensión que eventualmente pudiera alzarse en un momento posterior, de lo que se derivarían efectos de cosa juzgada en una resolución que ni siquiera entraría a analizar la cuestión de fondo. Lo establecido en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al señalar, precisamente por ello, que la suspensión ha de acordarse por medio de auto, de forma que posteriormente se alce la suspensión y se dicte sentencia sobre la cuestión de fondo, de forma que la petición formulada en el recurso es inatendible por los motivos expuestos.

A mayor abundamiento, apuntaba la sentencia de primera instancia con un argumento incuestionable, que la estimación eventual de la demanda de nulidad testamentaría, rechazada ya en primera instancia como quedó acreditado con el escrito presentado, tampoco afectaría al resultado de la presente litis. En efecto, podrán verse modificados los coeficientes de propiedad, pero no la situación de condominio y la necesidad de su extinción a través de la demanda correspondiente.

Se argumenta por el apelante que podría verse comprometida la satisfacción de la cuota que pudiera corresponderle tras la venta en la subasta, si se viese incrementada como consecuencia de la estimación de su acción impugnatoria. Sin embargo, en modo alguno de ello se deriva la existencia de prejudicialidad civil, pues con claridad el artículo 43 LEC determina que deberá acordarse cuando el objeto del litigio precise de pronunciamiento en relación a una cuestión que sea objeto principal del proceso pendiente. La acción ejercitada pretende la extinción del condominio y esta, en uno u otros términos porcentuales, no se ve afectada por el pronunciamiento que finalmente pudiera dictarse por el Juzgado de Trujillo, sin que la posible falta de solvencia para garantizar el pago de la cuota que le corresponda al apelante pueda ser valorada a tales efectos. En primer lugar, porque ese planteamiento debe hacerse a través de los mecanismos correspondientes como, por ejemplo, caso de que pudieran proceder, las medidas cautelares con mecanismos tales como la anotación preventiva de demanda. Por otro lado, tampoco se ha acreditado en modo alguno que así efectivamente pudiera suceder, por lo que ni es la prejudicialidad el mecanismo idóneo para facilitar tales garantías, ni se ha justificado que sean necesarias en el caso que nos ocupa.

Por todo lo expuesto debe entenderse ajustada a derecho la resolución dictada en primera instancia, desestimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé, representado por la Procuradora Dª Valentina López Valero, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, en autos nº 648/2018, en los que fueron partes el apelante y Dª Blanca, D. Bernabe, D. Eleuterio, Dª María Purificación y D. Enrique, representados por el Procurador D. Antonio Orteu del Real, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.