Sentencia CIVIL Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 401/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/025274
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0025274
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 401/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 979/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Francisco , Amanda y CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE
CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO HERNANDEZ MARTIN, IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y PEDRO
CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO, DAVID CAMACHO ALONSO e IGNACIO
OLABARRIA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 387/2019
ILTMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Iltmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 979/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de D. Juan Francisco y D.ª Amanda , apelantes-
demandantes, representados por el procurador D. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendidos por el letrado D.
DAVID CAMACHO ALONSO, y CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO , apelante - demandada,
representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por el letrado D. IGNACIO

OLABARRIA FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de diciembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentecia recurrida, de fecha 29 de diciembre de 2017, es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, en nombre y representación de Juan Francisco y Amanda , contra CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, con Procurador PEDRO CARNICERO SANTIAGO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa a la repercusión al prestatario de los gastos inherentes a la formalización de la escritura de préstamo hipotecario (cláusula 5ª de la escritura de 22 de abril de 1999), así como la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora (cláusula 6ª de la citada escritura), condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, a abonar a la parte actora la cantidad de 742,12 euros y, respecto de los intereses moratorios, las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto, más los intereses legales de las referidas cantidades devengados desde la fecha de cada pago o cobro, sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de las partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 401/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento: 1.- D. Juan Francisco y Dña. Amanda presentan demanda instando la nulidad de la Cláusula Quinta sobre 'Gastos', por la que se imponen a la prestataria todos los gastos e impuestos que gravan el préstamo, con la petición de condena a la demandada al abono de la cantidad de 883,86 euros, desglosado en 283,49 euros por gastos de notaría, 92,94 euros por gastos registrales, 160,35 euros por gastos de gestoría y 347,08 por impuesto de actos jurídicos documentados, y de la Cláusula Sexta sobre 'Interés de demora' del 18% nominal anual, contenidas ambas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con Caja Laboral Popular, el 22 de abril de 1999. Asimismo solicita la condena de la cantidad de 353,19 euros, desglosada en 261,17 euros por gastos de notaría y 92,02 euros por gastos registrales por la escritura pública de carta de pago y cancelación de hipoteca de 11 de febrero de 2004. En total reclaman la cantidad de 1.237,05 euros.

2.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, declarando la nulidad de las cláusulas Quinta y Sexta, de gastos y de intereses de demora, condenando a la demandada a la devolución de 742,12 euros, desglosada en 141,75 euros - mitad de los gastos notariales reclamados-, 92,94 euros en concepto de gastos de registro, 160,35 euros por gastos de gestoría y 347,08 euros por el impuesto de actos jurídicos documentados, con interese legales desde cada uno de dichos pagos, y rechaza la reclamación de la cantidad de 353,19 euros por gastos de carta de pago y cancelación del préstamo, y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3.- Los demandantes D. Juan Francisco y Dña. Amanda se alzan contra la sentencia dictada en la primera instancia mostrando su disconformidad tanto con la denegación de restitución de lo pagado en concepto de gastos notariales y registrales por la cancelación del derecho de hipoteca, interesando la condena de la cantidad de 222,60 euros como la mitad de los aranceles notariales de 130,58 euros y 92,02 euros por gastos registrales, como con la no imposición de las costas procesales causadas en la instancia a la demandada al considerar que estamos ante una estimación sustancial de la demanda, con cita de la STS de 4 de julio de 2017 .

4.- La demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito formula también recurso de apelación, recurriendo el pronunciamiento relativo al impuesto de actos jurídicos documentados, que debe ser a cargo del prestatario atendiendo a la normativa vigente, y expresando su disconformidad con que los intereses legales sean devengados desde el pago de cada uno de los gastos procedentes.



SEGUNDO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad: 1.- Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

Este mismo Tribunal tiene dicho en su SAP Bizkaia de 16 noviembre 2017 que ' el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida'. Añade que ' lo que se adopta es un remedio al enriquecimiento injusto logrado por la entidad recurrente, indemnizando a la parte prestataria por los perjuicios causados al predisponer una cláusula abusiva, cuya redacción fue de su exclusiva responsabilidad, de modo que no se integra por cuantificar el enriquecimiento sin causa obtenido o los daños y perjuicios causados al perjudicado'.

Por tanto la nulidad de la mencionada cláusula de gastos comporta el análisis de la restitución de la cantidad reclamada por el impuesto de actos jurídicos documentados , la única discutida en esta alzada por la Entidad Bancaria: 2.- Denuncia la recurrente Caja Laboral Popular que conforme a la normativa fiscal de aplicación, es el prestatario quien debe hacer frente al pago del impuesto.

3.- La cuestión, sin duda polémica, ha sido solventada por las STSS 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 marzo, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la citada SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario, por lo que el concepto, que alcanza a la cantidad de 347,08 euros será apartado, acogiendo el recurso en este apartado.



TERCERO.- De los gastos de cancelación de préstamo hipotecario: 1.- No procede el reintegro a los prestatarios de las cantidades reclamadas de gastos notariales y registrales, a consecuencia de la escritura pública de carta de pago y cancelación de la hipoteca otorgada el 11 de febrero de 2004, rechazando así el primer motivo de apelación interpuesto por la parte demandante.

2.- Rectificamos el criterio seguido esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en su sentencia de 12 de junio de 2018 , y se modifica para su adaptación a lo señalado en las SSTS 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todos ellas de 23 de enero , que establecen que estos gastos por cancelación de hipoteca corresponden a la parte prestataria.

3.- En las mencionadas SSTS de 23 de enero de 2019 se recoge que 'En cuanto a la escritura decancelaciónde la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde estegasto-.En cuanto a la inscripción de la escritura decancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde estegasto.'

CUARTO.-Sobre los intereses legales: 1.- La apelante Caja Laboral Popular cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos.

2.- Tampoco acogemos este motivo de impugnación en base a la argumentación contenida en la Sentencia de 14 de marzo de 2017 de este Tribunal al decir: '39.- La aplicación del precepto que se esgrime tiene razón de ser cuando ha habido recíprocas prestaciones, como ocurre cuando se abonan intereses en mayor o menor extensión, como consecuencia del pacto remuneratorio de la mayoría de los préstamos con garantía hipotecaria. Pero en este caso la prestación que hacen los consumidores recurrentes no se hace a Kutxabank, sino a terceros (notaría, registro, tasador-).

Por tanto, nada hay que restituir, como dice el art. 1303 CCv.

40.- Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

41.- En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

42.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

43.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

44.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

45.- Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes .' 3.- Como hemos dicho en las Sentencias de 26 y 17 de julio de 2018 : 'No hay duda de que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto como se apuntó anteriormente. Las facturas evidencian el coste atendido. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar que no lo fueran. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. Si alguna sospecha tiene el banco de que no hubiera habido pago, pudo proponer prueba en tal sentido, lo que no ha hecho. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

Ningún retraso desleal se produce porque la reclamación se insta al tiempo que la nulidad, que a su vez tiene que ver con la fijación de una jurisprudencia que inicia laSTS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013. No hay demora, y menos aún es desleal, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esa circunstancia en una sentencia reciente.

Además esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone elart. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone elart. 576.1 LEC .'

QUINTO.- De las costas procesales de la primera instancia: 1.- Rechazamos igualmente el segundo motivo de apelación interpuesto por la parte demandante que discrepa de la no imposición de las costas procesales de la primera instancia, en los términos que ya hemos expuesto.

2.- En el presente caso, no compartimos dicho postulado y confirmamos la no imposición de las costas procesales de la primera instancia, al estimar que estamos ante una estimación parcial de las pretensiones contenidas en la demanda.

Es cierto que se ha declarado la nulidad de las cláusulas que repercuten a los prestatarios los gastos derivados del otorgamiento e inscripción registral y de los intereses de demora de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de abril de 1999, con reintegro de parte de los gastos reclamados. Pero hemos negado la procedencia de la reclamación derivada por la escritura pública de carta de pago y cancelación de préstamo hipotecario de 11 de febrero de 2004, en la cantidad inicial pedida de 353,199 y en la posterior reclamada en esta alzada de 222,60 euros, siendo por tanto de aplicación del art. 394.2º de la LEC .



SEXTO.- De las costas procesales de la segunda instancia: 1.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los actores D. Juan Francisco y Dña. Amanda , de conformidad con el art. 398.1º de la LEC , las causadas por el mismo deben ser impuestas a los apelantes.

2.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular, no se efectúa pronunciamiento alguno sobre las costas procesales derivadas del mismo, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

SÉPTIMO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en sus apartados 8 y 9, aplicables a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, y que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Francisco Y DOÑA Amanda , representados por el Procurador D. Iñigo Hernández Martín, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra la sentencia de 29 de diciembre de 2017 y el auto aclaratorio de 18 de enero de 2018 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Bilbao , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a la parte demandada a la devolución de la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON CUATRO EUROS (395,04 euros) y debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos, y todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales devengadas por el recurso de apelación formulado por Caja Laboral Popular y con imposición de las derivadas por el recurso de apelación por ellos formulado a D. Juan Francisco y Dña. Amanda .

Transfiérase el depósito constituido por D. Juan Francisco y D.ª Amanda por Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0401 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 8 de marzo de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.