Sentencia CIVIL Nº 387/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1387/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1387-CL1340/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4246/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 387/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a siete de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4246/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Doña Silvia
Pastor Berenguer, con la dirección del Letrado Don Demetrio Madrid Alonso; y, como apelada, la parte actora,
Don Landelino , representada por la Procuradora Doña Consuelo Fernández Verdú, con la dirección de la
Letrada Doña María Galera Cara.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4246/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador doña Consuelo Fernández Verdú, en nombre y representación de Landelino , contra Banco Santander S.A., representado por la Procurador doña Silvia Pastor Berenguer : 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas quinta, sexta y séptima, relativas a gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas respectivamente, en las escrituras otorgadas por las partes el 30 de mayo de 2.007, 25 de marzo de 2.010, y 23 de marzo de 2.012.

2.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula relativa a vencimiento anticipado, sexta bis, contenida en la escritura de 30 de mayo de 2.007.

3.-Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula cuarta y segunda que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida, respectivamente, en las escrituras de 30 de mayo de 2.007 y 25 de marzo de 2.010.

4.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar tales estipulaciones del contrato.

5.- Debo condenar y condeno al demandado al pago de 1.059,39 euros de principal más 381,07 euros en concepto de intereses vencidos, más el interés legal computado sobre el principal 19 de febrero de 2.018..

6.- No ha lugar a efectuar condena en costas.' y Auto de aclaración en fecha de 3 de julio de dos mil diecinueve: 'No ha lugar a la rectificación formulada por la Procurador señora Fernández Verdú, en la representación que obra en Autos, de la sentencia pronunciada en las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1387-CL1340/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de abril, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a los Gastos, a la Comisión por reclamación de posiciones deudoras y al Vencimiento Anticipado insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el día 30 de mayo de 2007, y en las escrituras de ampliación de préstamo hipotecario de 25 de marzo de 2010 y 23 de marzo de 2012 suscritas entre las mismas partes, y la consiguiente pretensión de condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de tales cláusulas, concretadas en 2.23636 euros por Gastos (que se desglosan en gastos de Notaría; gastos de Registro de la Propiedad; gastos de Gestoría; y costes de Tasación), más intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas y acoger la pretensión de condena a la restitución de 1.05939 (los gastos reclamados, a excepción de Tasación y 50% de Notaría y Gestoría), sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, insistiendo en esta alzada en la validez y legalidad de las mismas; así como el pronunciamiento relativo a la condena a la restitución de los gastos ocasionados por las escrituras de novación.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de las cláusulas cuarta y segunda que establecen una comisión por reclamación de posiciones deudoras, contenidas respectivamente en las escrituras de 30 de mayo de 2007 y 25 de marzo de 2010, efectivamente esta Sala ya ha tenido de declarar que Respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a sesenta euros, podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente.

Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' Así las cosas, procede acoger esta alegación porque: 1.-) no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones telefónicas y automáticas como se desprende del documento número 6 acompañado a la demanda de Juicio Ordinario.

2.-) la declaración de la representante de la entidad actora no es suficiente para acreditar la prestación del servicio pues se refirió de manera genérica e imprecisa a gestiones telefónicas.

3.-) el silencio frente a la comunicación periódica de los extractos de la cuenta no puede implicar la aceptación tácita del devengo de las comisiones. La razón primordial se asienta en las reglas generales de los contratos, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato- falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de las cláusulas cuestionadas ( 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de €30 - €35, que será única y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada') se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues se devengará la comisión por cada cuota que resulte impagada a su vencimiento, siendo así que, además, no contempla debidamente la necesidad de observar una determinada forma en la reclamación previa de la entidad, ni por tanto se justifica tampoco la correlación entre el importe cobrado en tal concepto y la supuesta gestión a realizar en cada caso.

Como acertadamente señala la parte actora en su escrito de oposición, cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.

Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta, desestimar el motivo y confirmar la sentencia de instancia en este punto.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación se centra en la cuestión relativa a determinar si la entidad bancaria ostenta o no legitimación pasiva en asuntos de reclamación de los gastos ocasionados por el otorgamiento de una Escritura de Novación de Préstamo Hipotecario, respecto de los que esta Sala ya ha tenido ocasión de proclamar esa Legitimación Pasiva.

Efectivamente, hemos llegado a reconocer dicha legitimación incluso en supuestos de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, donde intervenía un tercero (vendedor y original prestatario) que cedía su posición al nuevo comprador, que se subrogaba en su posición frente a la entidad bancaria - entre otras, Sentencia dictada en rollo de apelación nº 631/2018/M427 -. Y en donde se produce, como aquí ocurre, una ampliación del capital del préstamo y una modificación de las condiciones de la operación hipotecaria, en concreto del plazo de amortización y de los tipos de interés, resultando por todo ello inverosímil sostener que la intervención de la entidad se ha limitado a consentir la modificación, sin más interés por su parte en la operación.

Esta legitimación pasiva de la entidad respecto de los gastos de formalización de la escritura de modificación de préstamo hipotecario ha venido a ser corroborada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la declaración de nulidad y la restitución de las cantidades reclamadas y concedidas en la instancia conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, fijada en sus sentencias de 23 de enero de 2019.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha dieciocho de junio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada, y acordando la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-