Sentencia CIVIL Nº 387/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 264/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 264/2020

Proc. Origen: Divorcio contencioso nº 019/2019

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 387

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a tres de junio de dos mil veinte.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio de medidas de unión de hecho núm. 019/2019 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000, en virtud de recurso interpuesto por Doña Leocadia, representada por el Procurador sr. Martín Lozano, asistida de la Letrada sra. López Bayón; siendo parte apelada Don Abelardo, representado por el Procurador sr. Arcas Trigueros, asistido del Letrado sr. Infante Domínguez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 24 de octubre de 2019 se dictó sentencia, con el siguiente FALLO: ' Que debo declarar y declaro DISUELTO A EFECTOS CIVILES POR DIVORCIO el matrimonio contraído por Dª. Leocadia y D. Abelardo acordando como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la ruptura del matrimonio al margen de las que operan por ministerio de ley:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª. Leocadia y D. Abelardo. Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya podido atribuirse, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos de cada cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica y procede acordar la disolución del régimen económico matrimonial.

2.- ALIMENTOS: D. Abelardo abonará la cantidad de 150 euros/mes, en concepto de pensión de alimentos para su hija Miriam, en los meses en que ésta no tenga trabajo y hasta que la misma pueda obtener en esos meses desempleo o ayuda que corresponda, limitada en todo caso a un periodo de dos años. El ingreso se hará en la cuenta que designe la hija, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables conforme a las variaciones del IPC.

3.- PENSIÓN COMPENSATORIA: D. Abelardo abonará la cantidad de 200 euros/mes, en concepto de pensión de alimentos para Dª. Leocadia durante un periodo de un año. El ingreso se hará en la cuenta que designe Dª. Leocadia, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizables conforme a las variaciones del IPC.

Todo ello sin especial condena en costas.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste

inscrito el matrimonio y el nacimiento de los hijos para la anotación marginal de la misma en su

inscripción registral.'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la sra. Leocadia, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte, contraria fueron remitidos los autos a este Tribunal para su resolución.

Al haberse propuesto prueba documental en esta instancia, se dictó auto en fecha 27 de marzo de 2020, denegando el recibimiento a prueba en esta fase de recurso, que al no ser recurrido devino firme, quedando las actuaciones para resolver el recurso interpuesto previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso interpuesto se basa en los siguientes alegatos: 1º. Error en la valoración de la prueba. La pensión de alimentos de la hija acordada en sentencia es de 300 euros mensuales cuando no esté trabajando o no perciba ayuda de la Administración, considerando que debe ser aumentada hasta los 400 euros mensuales sin límite temporal, teniendo en cuenta los emolumentos del padre que rondan los 5.457,40 euros, deducidas las retenciones y otros gastos deducibles, sin olvidar que la hija trabaja durante tres o cuatro meses al año dependiendo de la temporada al trabajar como manipuladora y nueve días para el Ayuntamiento de DIRECCION001 en el verano. La hija no es independiente económicamente, vive con la madre, antes lo hacía con ambos progenitores, por lo que depende económicamente de ellos cuando no tiene ingresos. La hija no muestra pasividad, ya que realiza cualquier trabajo que le sale.

2º. La pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante un año, debe ser aumentada hasta los 500/750 euros y de manera indefinida, debiendo producirse el aumento referido en último lugar cuando la hija deje de percibir alimentos, teniendo en cuenta que el matrimonio ha durado 33 años, la esposa tiene 56 años, carece de formación académica, los ingresos del esposo son cuantiosos como ha quedado antes expuesto, existiendo desequilibrio, el esposo trabaja continuadamente y la esposa solamente durante dos meses al año y unos días en el Ayuntamiento en la PLAYA000. Ha estado dedicada al cuidado de la familia, por lo que ha podido dedicarse a trabajar, y ahora mucho menos dada su edad y padecimientos físicos en una mano, ya que trabaja como manipuladora en una empresa dedicada a la fresa.

B). La parte contraria no consta se haya opuesto al recurso en el plazo concedido.

SEGUNDO.-Seguidamente y por lo que se refiere a la pensión de alimentos, que la madre pretende aumentar de 300 euros al mes a 400 euros, sin limitación temporal aduciendo para ello que trabaja durante tres o cuatro meses como manipuladora en la campaña de la fresa y nueve días en verano en el Ayuntamiento, que no tiene un proceder pasivo ya que trabaja en lo que le sale y el padre tiene ingresos cuantiosos de más de cinco mil euros mensuales, que le permiten abonar esa cantidad que se solicita, por lo que no debe de establecerse límite de dos años como hace la sentencia, sino de manera indefinida cuando no trabaje o no tenga ayudas.

Antes de entra a resolver lo es el primera alegato de recurso debemos traer a colación que la jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la pensión de alimentos de los hijos menores de edad se basa en los deberes de la filiación, mientras que para los que no lo son se sustenta en deberes de solidaridad familiar, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes para determinar su subsistencia o su extinción, así podemos citar la STS de 21/09/2016 (ROJ STS 4101/2016) cuando razona al respecto que '1.- Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .

2.- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre.'

En cuanto a la temporalidad de los alimentos de los hijos mayores viene establecer la STS de 22 de junio de 2017 (ROJ STS 2511/2017) que ' Posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio al no configurase la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional. STS 558/2016, de 21 de septiembre , y STS 55/2015 de 12 de febrero ...La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente.'

También tiene dicho el TS en reciente sentencia nº 587/2019 de 06 de noviembre en cuanto a la temporalización de la obligación de prestar alimentos que no se puede fijar un plazo para la extinción de la pensión de los hijos que se encuentran en formación académica acorde con sus edades, partiendo de que no existe ningún precepto que establezca una edad objetivable para proceder a la extinción de la pensión de alimentos de los hijos, por lo que debe estarse a las circunstancias del caso, ya que no todos son idénticos, por ello ya decía otra sentencia del mismo Tribunal (nº 558/2016 de 21 de septiembre) que al no haber límite de edad establecido legalmente el casuísmo es abundante a la hora de dar respuesta al conflicto por parte de los tribunales, en atención a las circunstancias del caso, tomando en consideración entre otros parámetros la actitud personal del hijo.

En este caso la hija tiene ya 27 años (el próximo diciembre cumplirá 28), no está en formación académica, ha accedido al mercado de trabajo lo que le permite tener ingresos durante al menos cuatro meses, en la campaña de la fresa, no tiene impedimentos físicos para trabajar en otros períodos del año, por lo que deberá esforzarse en encontrar otros trabajos que le permitan subsistir de manera independiente, sin que la pensión de alimentos pueda eternizarse en casos como el que nos ocupa, por lo tanto consideramos que la pensión debe permanecer en términos que contiene la sentencia que incluso debe considerarse muy favorecedora para la hija dadas sus circunstancias.

TERCERO.-En último lugar y por lo que se refiere al aumento de la pensión compensatoria de 200 euros al mes durante un año, a 500/750 euros con carácter indefinido, produciéndose el aumento hasta la cantidad citada en segundo lugar cuando la hija deje de percibir la pensión de alimentos, tendiendo en cuenta las circunstancias concurrentes, arriba expuestas, 33 años de matrimonio con convivencia, falta de formación académica, dedicación a la familia que le ha impedido acceder al mercado de trabajo, la edad de 56 años y que el divorcio le ha producido desequilibrio económico, sin posibilidad de acceder a un trabajo bien remunerado dadas sus circunstancias, por ello solamente ha podido conseguir un trabajo de dos meses como manipuladora en una empresa de fresa y unos días en verano para el Ayuntamiento en la PLAYA000.

Esta cuestión de la pensión compensatoria se rige por lo dispuesto en el art. 97 CC y va dirigida al corregir el desequilibrio económico que pueda surgir en uno de los cónyuges cuando se produce la separación o el divorcio, así recoge el citado precepto que: ' El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.'

La STS de 23 de enero de 2012 (Sala Primera), mantiene en relación a la naturaleza y caracteres de la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del CC, que: '...las SSTS de 22 junio de 2011 (RC núm. 1940/2008) y 19 de octubre de 2011 (RC núm. 1005/2009) resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. En el mismo sentido se pronuncia respecto al desequilibrio la STS de 23 de junio de 2015.

El TS en una reciente sentencia de 24 de febrero de 2017, con cita de otras anteriores, ha venido a especificar los criterios que deben tenerse en cuenta para establecer una duración temporal o indefinida de la pensión, así razona '...' Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.'

El TS ha seguido manteniendo y perfilando su doctrina sobre el desequilibrio y posibilidad de establecer una pensión compensatoria temporal, como puede comprobarse en la sentencia nº 598/2019 de 07 de noviembre cuando con cita de otras sentencias anteriores razona ' La sentencia 538/2017, de 2 de octubre , afirma: 'La fijación temporal de la pensión ha de partir de la convicción del tribunal de que, dentro del plazo fijado, se ha de poder restaurar el equilibrio por los propios medios del cónyuge beneficiario. Cuando no existe tal convicción -como ocurre en el caso- lo oportuno es el establecimiento de la pensión con carácter indefinido, lo que no implica un derecho a cesar en la búsqueda de tal restauración del equilibrio mediante ingresos propios y la imposibilidad de solicitar una modificación de medidas cuando tal búsqueda no se produce, con la finalidad -que no puede encontrar amparo en derecho- de mantener el percibo de la pensión por parte de quien se beneficia de ella'.'

Teniendo en cuenta la regulación y la jurisprudencia aplicables al caso, así como lo razonado en la sentencia, es obvio que la separación y consiguiente divorcio, han supuesto desequilibrio económico en la esposa, a pesar de que el esposo no lo reconozca así en la contestación a la demanda, entendiendo que no debe fijarse pensión compensatoria, ya que puede trabajar como lo ha hecho en la recolección de la última campaña fresera y solamente de manera subsidiaria estima que podría fijarse una pensión compensatoria pero temporal, hasta que se liquide la sociedad ganancial o por un plazo máximo de dos años, con lo que a la postre está reconociendo cierto desequilibrio como consecuencia de la ruptura matrimonial, pero superable en un plazo corto y cierto.

La Sala considera que el desequilibrio es evidente dado que el esposo ha sido el que aportaba el sustento económico de la unidad familiar, la esposa se dedicaba al cuidado de la familia (dos hijos), no ha tenido formación académica o profesional específica, en un matrimonio que ha durado treinta y tres años, por lo que la ruptura ha supuesto un empeoramiento de su situación económica, respecto de la que tenía antes de la separación, al ver mermado de manera drástica los ingresos y medios de los que disponía, pues no se olvide que el esposo aportaba con su sueldo aproximadamente unos 2.700 euros mensuales como media, que comprendía gratificaciones y horas extraordinarias, además de las pagas extras (como puede deducirse de las nóminas aportadas de enero y febrero de 2019 y sus manifestaciones en la contestación a la demanda), con lo que vio sensiblemente empeorada su situación económica, hasta el punto de tener que buscar algún trabajo al producirse la separación (manipuladora en una empresa fresera durante la campaña y algún trabajo corto que le proporcionó el Ayuntamiento de DIRECCION001 en la playa), hecho reconocido por el ex marido en la contestación, también lo declaró así la sra. Leocadia, al reconocer que trabajó dos meses en DIRECCION002, lo que hizo necesario que se acordase en medidas coetáneas la entrega de una cantidad de dinero para alimentos, hasta que se decidiese sobre la pensión compensatoria en el proceso de divorcio, para atender a sus necesidades.

La sentencia ha fijado una pensión compensatoria de 200 euros mensuales con carácter temporal de un año.

La recurrente pretende sea aumentada a 500 euros/mes, con posibilidad de subir a 750 euros cuando la hija se independice económicamente y de manera indefinida.

En cuanto al aumento de la cuantía de la pensión entendemos que debe acogerse a la vista de los ingresos que tiene el marido de una manera fija en el sentido antes expuesto, por lo que consideramos que la pensión debe ser aumentada hasta los 450 euros, teniendo en cuenta la situación económica de la esposa con ingresos muy exiguos, que no podrá aumentar de manera inmediata y continuada dada su falta de formación y por su edad 56 años. Además estas circunstancias no propician que pueda establecerse un período temporal como ha hecho la sentencia de primera instancia, dado que en este momento no puede determinarse lapso temporal cierto en el que pueda verse enjugado el desequilibrio por parte de la sra. Leocadia atendidas las circunstancias concurrentes, por lo que la pensión debe establecerse con carácter indefinido, sin que ello pueda implicar el cese en la búsqueda del restablecimiento del equilibrio con ingresos propios y sin perjuicio de que en un futuro pueda plantearse la modificación o extinción de la pensión llegado el caso.

CUARTO.-Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por Doña Leocadia y en consecuencia procede la revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido de fijar la pensión compensatoria en la cuantía de 450 euros e indefinida, con efectos desde el mes siguiente a la notificación de esta sentencia, permaneciendo en lo demás inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Sin condena en costas en cuanto a esta segunda instancia, al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito realizado para recurrir, como establece el número 8 de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Leocadia, contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2019 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCARLA PARCIALMENTE en el sentido de fijar la pensión compensatoria en la cuantía de 450 euros con carácter indefinido, con efectos desde el mes siguiente a la notificación de esta sentencia, permaneciendo en lo demás inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.