Sentencia CIVIL Nº 387/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 277/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00387/2020
Modelo: N10250 PLAZA AVILÉS S/N
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico: Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27065 41 1 2017 0000616
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000291 /2017
Recurrente: AVANCE ARQUITECTONICO SL
Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ
Abogado: FRANCISCO RIVILLA MOLERO
Recurrido: COMUNIDAD VECINAL DE MONTES EN MANO COMUN DE SANTA MARIÑA
Procurador: FERNANDO IGLESIAS MARTINEZ
Abogado: CANDIDO JOSE ALVAREZ FLORES
S E N T E N C I A núm. 387/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Dª EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veintitrés de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000291 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2019, en los que aparece
como parte apelante, AVANCE ARQUITECTONICO SL, representado por la Procuradora de los tribunales,
Dª ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. FRANCISCO RIVILLA MOLERO, y como parte
apelada, COMUNIDAD VECINAL DE MONTES EN MANO COMUN DE SANTA MARIÑA, representada por el
Procurador de los tribunales, D. FERNANDO IGLESIAS MARTINEZ, asistida por el Abogado D. CANDIDO JOSE

ALVAREZ FLORES, sobre acción de resolución contractual, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª EVA
ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VILALBA, se dictó sentencia con fecha 18/05/2018, en el procedimiento ordinario nº 291/2017, del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD VECINAL DE MONTES EN MANO COMÚN DE SANTA MARIÑA frente a AVANCE ARQUITECTÓNICO SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de derecho real de superficie sobre parte de las fincas enumeradas en el hecho primero de la demanda, de las que es propietaria la comunidad demandante, de fecha 28/12/2010 (incluida la aclaración de la misma fecha) documentos que fueron elevados a público mediante Escritura de 16/6/2011, con los efectos inherentes a dicha declaración, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al pago a la actora, en concepto de indemnización por daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, la cantidad de 60.000 euros', que ha sido recurrido por la parte demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, con el número 277/2019, personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 16/07/2020 a las 10:30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de la Comunidad Vecinal de Montes en Mano Común de Santa Mariña ejercita acción de rescisión de contrato frente a Avance Arquitectónico S.L..

Al no contestar en plazo la parte demandada se la declara en situación de rebeldía procesal.

La sentencia de instancia estima la demanda.



SEGUNDO.- Se alza en apelación la representación procesal de la entidad demandada al entender vulnerados los artículos 1124, 1101 y 1106 del Código Civil y la jurisprudencia que interpreta la naturaleza de los contratos atípicos de opción.

Por la representación procesal de la parte actora se presenta escrito de oposición interesando la desestimación del recurso y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- En definitiva se somete a la consideración de esta alzada el sentido que ha se darse a la clausula segunda del contrato suscrito entre las partes el 28 de diciembre de 2010: 'En el supuesto de que transcurrido el plazo de los cinco años pactados, sin que exista licencia que autorice la implantación y construcción del proyecto denominado 'CIUDAD VERDE', la parte cesionaria podrá optar por dar por resuelto de forma automática el contrato privado suscrito o, en su caso, iniciar el pago del canon establecido en los términos del citado contrato y la clausula anterior.' Así sostiene el recurrente que transcurrido el plazo de los 5 años el contrato se extingue de forma automática y que sólo en el caso de que optase por el pago del canon debería comunicarlo al concedente, lo que no se hizo por lo que el contrato ya estaría resuelto y no cabría la indemnización acordada.

Afirmación que no se sostiene a la vista de la actitud mantenida por la entidad recurrente, así ante la falta de comunicación sobre la opción elegida transcurridos los 5 años pactados remiten un burofax el 25 de enero de 2016 en el que al no haberles comunicado si han conseguido las correspondientes licencias y autorizaciones para la ejecución del contrato se les insta a que opten por la resolución del contrato o inicien el pago del canon pactado. Ante la falta de respuesta se interpuso demanda de conciliación en fecha 2 de marzo de 2016 que finalizó sin avenencia al manifestar la conciliada 'que no están de acuerdo'.

Fechada el 29 de enero se remite carta a los demandantes, que manifiestan no fue recibida hasta el mes de noviembre, en la que se solicita una moratoria del contrato de dos años para resolver las cuestiones que le impidieron la realización del proyecto, manifestación que corrobora el hecho de que no se había dado por resuelto el contrato.

La demandante, para la resolución del mismo se vio obligada a recurrir a la vía judicial sin que la demandada compareciese, declarándose su rebeldía, hasta el trámite de recurso.

Entiende la Sala que el derecho de opción que le correspondía a la recurrente debía ser notificado a la demandante para su efectividad, pero aún no siendo así, ante los reiterados requerimientos de la actora para conocer la elección de la demandada si ésta ya hubiese optado por la resolución no se alcanza a entender cómo en ningún momento, hasta la presentación del presente recurso, se hizo saber que el contrato lo habían dado por resuelto.

Y es que, como señala el Tribunal Supremo entre otras en sus Sentencias de 13 de noviembre de 1992, 1 de diciembre de 1992, 18 de junio de 1993, 15 de octubre de 1993, 19 de abril de 1995, 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997, aunque estemos ante un derecho unilateral del optante a decidir, ésta se materializa no solo con el ejercicio en tiempo y forma de la opción, sino que esa manifestación de voluntad tiene que llegar a conocimiento del concedente.



CUARTO.- Consecuencia de lo establecido en el fundamento anterior es la procedencia de la indemnización interesada, dada la duración del contrato pactado (30 años) y el incumplimiento de la recurrente al no ejercitar el derecho de opción, a pesar de los requerimientos de la demandantes, entendemos acertado el razonamiento de la juzgadora de instancia de fijarla en 60.000 euros, cantidad correspondiente al canon anual que se había obligado a abonar durante los dos años que no ejercito su opción.



QUINTO.- Según lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al desestimarse el recurso se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Avance Arquitectónico S.L. contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de los de Vilalba y, en consecuencia, se confirma en su integridad la resolución recurrida, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.