Sentencia CIVIL Nº 387/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 278/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00387/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33044 42 1 2020 0010848

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2022

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001069 /2020

Recurrente: Aquilino

Procurador: MANUEL RAMOS FERNANDEZ

Abogado: JUAN RAMON CAMPO FERNANDEZ

Recurrido: Avelino

Procurador: MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ

Abogado: HECTOR SALVADOR VAZQUEZ GONZALEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 278/22

En OVIEDO, a veinticuatro de Octubre de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 278/22, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1069/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, siendo apelante DON Aquilino, demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON MANUEL RAMOS FERNANDEZ y asistido por el Letrado DON JUAN RAMON CAMPO FERNANDEZ; y como parte apelada DON Avelino,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ y asistido por el Letrado DON HECTOR SALVADOR VAZQUEZ GONZALEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 15 de Marzo de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Aquilino representado por el Procurador D. MANUEL RAMOS FERNANDEZ sobre Acción de nulidad del testamento notarial por falta de capacidad de la testadora frente a DON Avelino, representado por la Procuradora Dª MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ, y declaro la validez de los testamentos de fecha 15 de enero de 2019, otorgado ante el notario de Oviedo, D. Francisco Javier Ramos Callés , bajo el número 108 de su protocolo y el anterior a éste otorgado en fecha 23 de marzo de 2018 ante la Notario Dª María del Carmen Luisa Fernández González, de Pola de Lena (Asturias), bajo el número 230 de su protocolo.

Condeno a la actora a las costas del proceso.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17.10.2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitó la parte actora en la demanda que originó el procedimiento de referencia, la nulidad de dos disposiciones testamentarias otorgadas por la difunta Doña Teresa, concretamente la otorgada en fecha 15 de enero de 2019, bajo el número 108 de protocolo del Notario D. Francisco Javier Ramos Callés, de Oviedo y la anterior de 23 de marzo de 2018, bajo el número 230 del protocolo de la Notario Dª María del Carmen Luisa Fernández González, de Pola de Lena y todo ello, tanto por falta de capacidad de la testadora de conformidad con lo previsto en los art. 663 y sig del Cc, como por dolo testamentario, amparada en lo previsto en el art. 673 del citado cuerpo legal.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al no dar por acreditado que a fecha de ninguna de las disposiciones testamentaria, la testadora estuviera privada de su capacidad, imponiéndole las costas procesales a la parte demandante.

Recurre la actora alegando vulneración de lo previsto en el art. 218 de la LEC, por falta de motivación de la sentencia dado que la juzgadora de instancia no se pronunció en la misma sobre otra de las causas de nulidad invocadas en la demanda, concretamente el dolo testamentario. En segundo lugar, se alega un error en la valoración de la prueba dado que la juzgadora no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas a las actuaciones. Y finalmente, se discrepa de la condena en costas al considerar infringido el art. 394 de la LEC, ante las evidentes dudas de hecho que suscita el objeto de debate planteado en la litis.

SEGUNDO.-Con carácter previo y por razones sistemáticas, analizaremos la cuestión relativa a la incongruencia omisiva, que se denuncia por la recurrente, y a la falta de exhaustividad/motivación de la sentencia en tanto la juzgadora nada indicó acerca de una de las causas de nulidad invocadas en la demanda, concretamente sobre el 'dolo testamentario'. Al respecto, debemos indicar que la STS, Civil sección 1 del 21 de junio de 2021 (ROJ: STS 2367/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2367 , ponente Sra. Parra Lucán), analizando, con carácter general, la cuestión relativa a la incongruencia omisiva, afirma que:

1 .ª)La congruencia a que se refiere el art. 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente.

No hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 , 12 de marzo de 2008, RC n.º 180/2001 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).

En este sentido recordaremos que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec.137/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-11-2010 (rec. 137/2007) y la de 16 de diciembre de 2008).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013, con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes 'Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-05-2008 (rec. 735/2001)). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-06-1989 ( STC 101/1989), 237/2001, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-12-2001 ( STC 237/2001), 109/2002, de 6 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-05-2002 ( STC 109/2002), 87/2003, de 19 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 19-05-2003 ( STC 87/2003), 5/2004, de 16 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-01-2004 ( STC 5/2004), 160/2009, de 29 junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-06-2009 ( STC 160/2009)).

Esta norma implica que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario, como así tiene dicho el TS en relación con este último en sentencias de 19 de marzo de 2016 y de 12 de junio de 2020, entre las más recientes.

Esa doctrina es perfectamente trasladable al recurso de apelación que nos ocupa porque el artículo 459 de la LEC prevé que podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero al apelante está obligado a acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no ocurrió en el presente caso, dado que la parte apelante, si consideraba que la juzgadora dejó de realizar un pronunciamiento acerca de una de las causas de nulidad invocadas en la demanda, como era la posibilidad de la existencia de un dolo testamentario bajo la cobertura de lo previsto en el art. 673 del CC, debió de solicitar el complemento de la sentencia para que tal cuestión mereciera su correspondiente respuesta y nada de ello efectuó. A mayor abundamiento si la juzgadora desestimó la demanda al valorar que la Sra. Teresa sí tenía capacidad testamentaria en ambas fechas, implícitamente está desestimando todo atisbo de dolo testamentario. Por consiguiente, por ambos razonamientos se desestima este motivo de oposición.

TERCERO.-En relación al segundo de los motivos articulado en el recurso, concretamente el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, y al respecto del nudo gordiano objeto de la litis, concretamente la nulidad de dos disposiciones testamentarias por falta de capacidad, debemos indicar, que como señala la SAP de Álava de 20 de julio de 2018: 'La capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. Cuando se requiere la presencia del Notario para otorgar testamento, como en el caso del testamento abierto, el fedatario asume una obligación, art. 685 del Código Civil, que le impone una extremada atención, pues deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. Lo cual es consecuente al contacto directo y personal con el otorgante, en cuanto tiene que dictaminar su capacidad de obrar en relación al acto jurídico que pretende llevar a cabo, por lo que se trata de una calificación que es inmediata. En este sentido se expresa la STS de 19 de septiembre de 1998, cuando afirma que el Notario ha de emitir un juicio jurídico y controlar debidamente las condiciones que presenta el testador, y que necesariamente ha de relacionar con la mayor o menor complejidad del testamento que pretende hacer, a efectos de que este acto jurídico esté asistido de la legalidad correspondiente, que lo instaure como plenamente eficaz y válido.

Como disponen los art. 663 y 666 del Código Civil, está incapacitado para testar el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio. Para apreciar la capacidad del testador es de todos conocido, que se atenderá únicamente al estado en que se hallase al tiempo de otorgar el testamento. La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), 'muy cumplida y convincente' (Sent. 10-IV- 1944; 16-II-1945), 'de fuerza inequívoca' (Sent. 20-II-1975), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956).

Por todo ello, la acción de nulidad del testamento, por falta de capacidad del otorgante, requiere de la necesaria prueba del vicio invocado por parte del impugnante, en virtud de la cual quede acreditada la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del referido principio de 'favor testamenti', que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado, así entre otras en STS de 26 de abril de 2008, de 30 de octubre de 2012, de 15 de enero de 2013, de 19 de mayo de 2015 y de 15 de marzo de 2018 (Pleno).

Con lo cual, el demandante y ahora apelante, debe probar de modo concluyente la falta o ausencia de capacidad mental de la testadora, Sra. Teresa respecto del otorgamiento de los testamentos objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria que fue la acogida por la juzgadora de instancia. Las dudas sobre el referido hecho deben perjudicar a quien persigue la declaración de nulidad de las disposiciones testamentarias, como resulta de lo regulado en el art. 217 LEC. Prueba concluyente que, sin embargo, en relación con la duda razonable que suelen presentar estos casos, no requiere una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

CUARTO.-En el caso sometido a revisión, la Sala examinando de nuevo las pruebas aportadas al procedimiento y visionado las grabaciones de los diferentes actos, no comparte en su totalidad las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia.

Así, debemos partir de que son hechos no discutidos entre las partes los siguientes:

i)En fecha de fecha 23 de marzo de 2018, Dª Teresa, dispuso entre las cláusulas de su testamento que: Instituía heredero en la totalidad de sus bienes, derechos y acciones a su pareja DON Avelino con DNI-NIF NUM000. Al fallecimiento de éste, los bienes de que no haya dispuesto a título oneroso entre vivos y susfrutos, pasarán al fideicomisario que será la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA CONTRA ELCANCER, a la que también nombra sustituto vulgar'.

ii)Posteriormente, en fecha 15 de enero del 2019, vuelve a otorgar testamento e 'Instituye herederos a D. Avelino, con DNI número NUM000 sustituido vulgarmente por su hija Dª Consuelo con DNI número NUM001'.

iii)En la misma fecha antes citada, 15 de enero del 2019, la Sra. Teresa otorga una escritura de 'Autodelación de Tutela' en la que nombraba, para el caso de ser incapacitada, como tutora de su persona a Doña Consuelo, y como tutor de sus bienes, al Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Oviedo D. Fernando Ferreiro García.

iv)Con anterioridad a tales actos, el hoy demandante había sido designado como tutor de la persona y bienes de la citada mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. Manuel Tuero Tuero, de Oviedo, en fecha 30 de enero de 2014.

v)Iniciado un procedimiento de incapacitación en diciembre del 2018 que dio lugar a los autos nº 986/18, en el curso del mismo se dictó auto en fecha 19 de febrero del 2019resolviendo las medidas cautelares interesadas en el sentido de nombrar administrador al Principado de Asturias y finalmente, en fecha 14 de marzo del 2019 se dictó sentenciapor la que se modificó la capacidad de obrar de Doña Teresa, al carecer de la suficiente capacidad de obrar y habilidades necesarias para actuar por sí sola y prestar consentimiento válido en relación a:

1)Decidir el lugar de su residencia, autorizándose desde este momento, que permanezca en la Residencia en la que se encuentra.

2)Otorgar consentimiento válido informado para cualquier tratamiento médico, psiquiátrico o quirúrgico.

3)Realizar actuaciones complejas o de administración de su patrimonio.

4)Consentir válidamente contratos o cualquier negocio jurídico o acto de disposición que afecte a su persona o patrimonio.

5)Otorgar testamento y poder a favor de terceros.

Y por ende, se adoptó como medida de apoyo nombrar a la Administración del Principado de Asturias como su TUTOR, quien deberá suplir la falta de capacidad de obrar de aquella para las actividades ya mencionadas; sin perjuicio de solicitar autorización o aprobación judicial para los actos recogidos en los artículos 271 y 272 del Código Civil.

Partiendo de tales hitos, debemos analizar primeramente si a fecha 23 de marzo del 2018, la causante Sra. Teresa tenía capacidad para realizar el testamento cuya nulidad se insta. Pues bien, un nuevo estudio de los diferentes medios de prueba hace que la Sala comparta en éste punto la conclusión de la instancia y en modo alguno podamos declarar la nulidad del citado testamento y ello por lo siguiente. Comparte la Sala el argumento dado por los diferentes profesionales médicos que depusieron en la vista, en el sentido de que fallecida la testadora y por ello siendo imposible evaluar el estado de la misma, se deben tener en cuenta los datos médicos más próximos al momento del otorgamiento, por lo que debemos 'bucear' en el extenso historial médico aportado a los autos. Del mismo se puede comprobar como la difunta Sra. Teresa fue sometida desde el año 2011 a numerosos pruebas médicas, especialmente a diversos TAC, pudiendo comprobar como ya en el TAC del 24 de mayo del 2011 se aprecia una pérdida de memoria, extremo que se repite en el posterior de 17 de mayo del 2013 donde se indica TAC normal, deterioro de memoria, todo ello unido a los episodios de depresión que padecía la testadora. Es precisamente en el año 2017, año en el que los testigos que depusieron a propuesta de la parte actora coinciden en que el comportamiento de Teresa empezó a cambiar, cuando las pruebas a las que fue sometida comenzaron a desvelar la existencia de un deterioro cognitivo como así se hace constar en el TAC del 27 de abril del 2017 donde se diagnostica de 'Deterioro cognitivo', en relación con la ingesta de medicación. Revelador fue el resultado del TAC del 22 de junio del año 2017, realizado en la Clínica Asturias, donde se observa una 'Atrofia leve córtico-subcortical generalizada', lo que posteriormente, en el TAC del 14 de agosto del mismo año, evidenció la existencia de una probable enfermedad de Alzheimer al indicar el facultativo que observó un 'Claro deterioro cognitivo. TAC: leucoaratiosis. TAC. Atrofia córtico-subcortical. Diagnóstico: Deterioro cognitivo primario, probable EA. Trat', coincidente repetimos, con los cambios en el comportamiento indicados por los testigos. Pese a ello, no podemos llegar a concluir que a la fecha del otorgamiento del testamento de 23 de marzo del 2018, Teresa no tuviera capacidad para testar. Prueba de ello la encontramos no solo en el hecho de que las pruebas revelan que nos encontramos ante un deterioro cognitivo en primera fase, es decir, leve, - el MOCA al que fue sometido en el mes de septiembre del 2017 arrojó un resultado de 24/30 - sino que hasta las personas más cercanas a Teresa reconocieron que ninguna incapacidad se le apreciaba como para no saber lo que quería a la citada fecha. Así, una de las personas más cercanas en ese año 2018 a la testadora fue el Sr. Benito, Aquilino, encargado de una agencia inmobiliaria, quien reconoció haber trabajado para Teresa desde el mes de enero a noviembre del 2018, realizando, o intentando realizar, varios encargos interesados por la testadora en relación al alquiler de un piso que la causante tenía en Oviedo o la venta de varias fincas rusticas, afirmando como veía a Teresa unas dos veces por semana, 'dando órdenes' en todo momento sobre lo que quería y reconociendo el testigo que durante ese periodo de tiempo Teresa 'estuvo bien', afirmación que es compartida por el Sr. Isidoro, médico de cabecera de Teresa y pleno conocedor de su estado quien reconoció que ciertamente Teresa era una persona como episodios depresivos y 'olvidos', facultativo que fue precisamente quien remitió a finales del mes de diciembre a Teresa a Psiquiatría del Naranco por el estado que presentaba.

Por tanto, no existe prueba en autos que acredite que a la fecha del otorgamiento de la primera de las disposiciones testamentarias, Teresa no tuviera capacidad para su otorgamiento, por lo que no cabe declarar su nulidad.

Distinta conclusión debe alcanzarse acerca de la validez del testamento de 15 de enero del 2019. Continuando y retomando lo antes indicado, derivada Teresa al servicio de Psiquiatría del Monte Naranco, fue la Dra. Estrella, en su condición de Psiquiatra, quien valoró a la causante en los informes que confeccionó de fechas 4 y 7 de diciembre y tras explorar a la misma y examinar el historial médico de Teresa, teniendo en cuenta los TAC antes reseñados, alcanza un diagnostico contundente en el sentido de considerar que la causante estaba en ese momento afectada por un 'deterioro cognitivo grave', lo que motivó que fuera derivada al servicio de Neurología del HUCA. Entre tales informes y la visita de 15 de enero del 2019, Teresa estuvo ingresada en el HUCA por una infección y una gastroenteritis como reconocieron ambas partes. Posteriormente, nos debemos remontar al 15 de enero del 2019, fecha en la que Teresa acude a la consulta de Neurología del HUCA y posteriormente otorga el segundo de los testamento en litigio. Debemos analizar el informe emitido por la Dra. Maribel, en la fecha indicada y apogrtado a la escritura notarial, con las afirmaciones realizadas por su autora en el acto de la vista, todo ello bajo el prisma de que en una 'adddendum' la facultativa reconoció que 'en el momento actual, la paciente es plenamente consciente y capaz de manifestar sus voluntades'. Pues bien, pese a esa rotunda afirmación, la Sra. Maribel reconoce que la paciente le llegó como 'una primera consulta'; que sólo vio a Teresa esa vez; que acudió a la consulta acompañada con la hija de su pareja - quien a la postre resultó beneficiada con el testamento -; que fue precisamente la acompañante 'la que cuenta todo' acerca de Teresa dado que a ésta la encontró 'muy lenta'. Preguntada acerca del resultado del MEC realizado que arroja resultados tales como O/T: 0/5; 0E:2/5; Atención y cálculo: 0/5 y 0/3; memoria a corto plazo: 0+1/3...lectura 0/1; escritura 0/1 etc y con una referencia clara a la existencia de una 'Bradipsiquia intensa' ante la influencia de tratamientos concomitantes, reconoce la facultativa que ciertamente el estado de Teresa en la visita era el de una 'persona sedada en exceso'; que estaba 'totalmente ida'; que reconoce que no pudo acabar el test que pretendía realizar, el MEC; que los resultados antes reseñados evidenciaban que Teresa no sabía ni donde estaba - lugar, ciudad etc- ; ni que día de la semana era; hora del día; que tenía 'cero' en atención, escasa memoria a corto plazo etc. Pese a ello, reconoció como fue la acompañante quien le solicitó, una vez cerrado el informe, la realización de la 'adenda' y que dado que fue ella quien contó todo sobre el estado de Teresa no 'había motivo para dudar de lo que le decía', denotando claramente que sus conclusiones acerca del estado reflejado en el informe sobre una 'demencia mixta en fase leve-moderado' lo obtuvo más por lo manifestado por la hija del demandado que por el test que no se pudo llevar a efecto. Sobre éste punto, coinciden los diferentes facultativos que depusieron a propuesta de ambas partes en el sentido de que para poder emitir un diagnostico se necesitan valorar tres pilares: historia clínica; test y la información facilitada por los acompañantes de estas personas. En el presente caso, es evidente que las conclusiones sobre el grado leve-moderado reseñado por la Dra. Maribel se alcanzaron exclusivamente por la información, interesada, dada por quien posteriormente casi sin solución de continuidad se convertiría en integrante de la disposición testamentaria controvertida. Por tanto, en el estado que presentaba Teresa, 'totalmente ida' - afirmación que excluye todo atisbo de intervalo lúcido - según la Neuróloga que la exploró en fecha 15 de enero, es evidente que no tenía capacidad para testar.

Por sí ello no fuera suficiente, escasas tres semanas después de la fecha indicada, concretamente el 5 de febrero del 2019, la médico forense, Coro, tuvo la oportunidad de explorar a Teresa en el curso del procedimiento de incapacidad en que estaba inmersa, realizando los test minimental, obteniendo un resultado de 12/35; del reloj, 0/7; Barthel 20/100, llegando a la conclusión de que Teresa padecía un 'deterioro cognitivo grave-severo', afirmando que tenía anuladas las cualidades y condiciones que determinan su inteligencia y voluntad, lo que no hace sino refrendar el diagnostico que a finales de diciembre emitió la Psiquiatra Sra. Estrella.

En conclusión, ante la demostrada falta de capacidad para testar, se declara la nulidad del testamento otorgado por Teresa en fecha 15 de enero del 2019.

QUINTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la LEC, no se hace condena en costas en ninguna de las instancias.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aquilino,contra la sentencia dictadas por el juzgado de primera instancia nº 1 de Oviedo en el seno del procedimiento ordinario nº 1069/2020, la cual se revocay en su lugar, se estima parcialmente la demanda y se declara la nulidad del testamento otorgado por la difunta Doña Teresa en fecha 15 de enero de 2019, bajo el número 108 del protocolo del Notario D. Francisco Javier Ramos Callés, de Oviedo y por ello, condenamos al demandado a pasar por tal declaración.

No se hace condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC , previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIAFIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.