Sentencia CIVIL Nº 387/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 631/2020 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2507242120198216402

Recurso de apelación 631/2020 -A

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 771/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012063120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012063120

Parte recurrente/Solicitante: CP DIRECCION000 NUM000 TARREGA

Procurador/a: Antonio Trilla Oromi

Abogado/a: JOSEP MARIA HEREU CLAVEL

Parte recurrida: Rosana, Leonardo

Procurador/a: Maria Alba Razquin Carulla

Abogado/a: Antoni Palou Catala

SENTENCIA Nº 387/2022

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 9 de junio de 2022

Ponente: Mª Carmen Bernat Álvarez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 22 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario n.º 771/2019 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Antonio Trilla Oromí, en nombre y representación de la Comunitat de Propietaris DIRECCION000 nº NUM000 de Tàrrega contra la Sentencia de fecha 27/07/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Maria Alba Razquín Carulla, en nombre y representación de Rosana y Leonardo.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'1-Que debo ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Alba Razquin Carulla, en nombre y representación de Leonardo y Rosana, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE TÀRREGA.

2-Que DEBO CONDENAR a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE TÀRREGA a que realice, a su costa, las obras necesarias para la eliminación y reparación de los defectos estructurales de la terraza comunitaria y de los daños causados en la vivienda de Leonardo y Rosana. Dichas obras se realizarán de acuerdo con el informe del perito Victorino y bajo su supervisión, todo ello a partir del mes siguiente a la notificación de esta sentencia.

3-Procede la condena en costas al demandado. [...]'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/06/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que se reclama la obligación de reparar, o en su caso indemnizar, una serie de daños producidos en el inmueble propiedad de los actores, consistente en filtraciones de agua procedentes de la terraza comunitaria, al concluir, tras analizar la prueba practicada, que la causa de los desperfectos y patologías que presenta la terraza se deben a una deficiente impermeabilización en origen, defecto constructivo y/o estructural de un elemento común de uso exclusivo del que debe responder la Comunidad de Propietarios conforme a lo dispuesto en el artículo 553-43.3 CCC, sin que medie un mal uso o una mala conservación por parte de los propietarios. Excluye que las actuaciones de los actores en las terrazas puestas de manifiesto por la demandada, consistentes en el cerramiento de una de ellas, la instalación de un baño, la colocación de césped artificial y de una piscina en la terraza y la realización de las catas en la superficie, tengan incidencia alguna ni en los defectos de impermeabilización que presenta la cubierta ni en las humedades y daños que padece; imponiendo a la demandada el pago de las costas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada, cuestionando tanto la responsabilidad de los daños reclamados como el coste y la forma de efectuar la reparación, alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador.

La actora se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, al no existir error alguno en la valoración de la prueba practicada, ni en cuanto a la responsabilidad de los daños ni en cuanto a la entidad de la reparación a efectuar para solventar los mismos.

SEGUNDO.Cuestiona en primer lugar la apelante la responsabilidad de los daños reclamados, alegando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador. Insiste en que la responsabilidad de los daños es del propietario de la vivienda al haber hecho un uso inadecuado y negligente de un elemento común y no de la Comunidad de Propietarios por un defecto constructivo. Considera que el juzgador valora una serie de hechos en cuanto a la deficiente impermeabilización que el perito propuesto por la actora nunca dijo y no están contrastados; que existen una serie de contradicciones entre lo manifestado por el perito y por el propietario de la vivienda en cuanto al momento de apertura y cierre de las catas; que las explicaciones del perito son poco técnicas en cuanto a la falta de encastamiento de la membrana impermeable en la segunda cata abierta y limítrofe con la pared exterior del edificio; que las humedades que han aparecido en la vivienda de la vecina que declaró como testigo están en la zona del baño del demandante y en la que se hizo una de las catas, por lo que son imputables al actor; que el juzgador se ha hecho un lío al tratar el tema de la condensación, se ha hecho una falsa apreciación sobre la importancia de las actuaciones realizadas en la terraza y de su intervención en la producción de los daños y ha dado escasa importancia a las actuaciones inconsentidas realizada sobre un espacio común de uso privativo.

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la causa y responsabilidad de las humedades y daños reclamados y, en concreto, si la misma es atribuible a la Comunidad demandada por una defectuosa impermeabilización de la terraza ya de origen o, por el contrario, es atribuible a los actores por las actuaciones realizadas en las terrazas, consistentes en el cerramiento de una de ellas, instalación de un baño, colocación de césped artificial y una piscina en la terraza y la realización de las catas en la superficie tras la visita del perito.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que,cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

La sentencia de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas, documental, pericial aportada por la parte actora, debidamente ratificada en el acto de juicio y testificales practicadas también en dicho acto, y en base a ellas, llega a la conclusión que tratándose de un defecto constructivo y/o estructural de un elemento común de uso exclusivo, sin que medie un mal uso o mala conservación por parte de los propietarios, debe declararse la obligación de repararlos por parte de la Comunidad de Propietarios, de conformidad con el Art. 553-43.3 CCC; sin que dicha conclusión a la vista de toda la prueba practicada pueda considerarse ni lógica ni arbitraria.

Resulta evidente que las pruebas periciales resultan fundamentales en el presente caso puesto que el núcleo de la litis pasa por determinar el origen y causa de las humedades y el juzgador ha valorado el único informe pericial aportado a las actuaciones, en relación con el resto de prueba practicada, concluyendo que la causa de las mismas está en la deficiente impermeabilización en origen de la terraza, como sostiene el perito Sr. Victorino.

En numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( Art. 348 de la LEC), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992, 12-6- 1999, 14-10-2000, 2-2-2001, 17-5-2002, 15-4-2003, 3-5-2004, 19-12-2005 y 10-11-2006, entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, no estando vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustra a través de su parecer, sirviendo de orientación a las cuestiones objeto de la pericia, pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma.

En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

En tal sentido el TS en la reciente Sentencia de 29 de mayo de 2014, ante la alegación de un error de valoración, establece: '... lo que pretende es que se tenga en cuenta un informe pericial distinto del que acepta la sentencia lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso en el que se ha hecho una valoración de los mismos y se ha aceptado en lo sustancial el informe de...'.

En el presente caso se han seguido los criterios referidos, puesto que el juzgador valora el único informe pericial aportado a las actuaciones y las explicaciones dadas por el perito en el acto de juicio, junto con el resto de prueba practicada, en especial las fotografías y el video aportado a la causa y las testificales practicadas también en dicho acto, y acoge las conclusiones del informe pericial elaborado por el Sr. Victorino en cuanto a que la causa de los desperfectos y patologías que presenta la terraza se deben a una deficiente impermeabilización en origen. Conclusión que es compartida por esta Sala y que no ha resultado desvirtuada por la apelante en ningún momento, que se limita a insistir en el hecho que la responsabilidad es de los actores por las actuaciones que han llevado a cabo en la terraza cuando no existe en la causa prueba técnica alguna que lo avale.

El perito Sr. Victorino, tras efectuar dos visitas al inmueble y ejecutar en la segunda unas catas de revisión, que se reflejan en las fotografías que adjunta, constata que la terraza muestra diferentes soluciones constructivas en zonas diferenciadas. Esto es, no tiene una respuesta formal uniforme en su resolución para toda la superficie. Precisa que interiormente, bajo el pavimento, encontramos, en una zona donde se ha efectuado una cata, una membrana impermeable sin encastrar en parámetro vertical a nivel del zócalo. Y en otra zona encuentran restos de pintura impermeable insuficientes. Añade que también se puede ver una disponibilidad errónea de los diferentes materiales en su entrega con los desagües, donde se pierde la continuidad de una posible impermeabilización y, por tanto, de entrada de agua al plano del forjado. Estima que por cualquiera de estos puntos puede filtrarse el agua de la lluvia afectando en su recorrido puntos de la vivienda del actor, como así pasa en la planta superior del dúplex a nivel de terraza, donde afecta al parqué y a parámetros verticales interiores del cierre vertical de la fachada. Informa también que en la fachada de obra vista del edificio alineada al vial puede ver una mancha horizontal blanca que está a nivel de forjado de la terraza y corresponde a sales depositadas en la evaporación del agua, que se ha filtrado por defectos de impermeabilización de la terraza. Lo expuesto le lleva a concluir que los daños que se han producido son causa directa de filtraciones de agua de lluvia provenientes de la terraza comunitaria de uso privativo, que tiene patologías constructivas por una ejecución defectuosa.

Dichas conclusiones fueron ratificadas por el perito en la declaración prestada en el acto de juicio, contestando de forma coherente y siempre desde un punto de vista técnico a todas las preguntas que le formularon ambas partes, sin que en ningún caso se aprecian las contradicciones a que hace referencia la apelante en su escrito de recurso.

Puso de manifiesto que la causa de las humedades en la vivienda de los actores está en las filtraciones de agua que provienen de fuera y entran dentro, afirmando de manera contundente que se trata de filtraciones y que el agua viene del exterior de la terraza que no evacua bien al presentar problemas en la impermeabilización, por lo que entra en el edificio. Manifestó que pudo llegar a dicha conclusión a la vista de la inspección realizada y de las catas efectuadas en la terraza, explicando lo que pudo observar en cada una de las tres catas efectuadas, que se puede ver en las fotografías que adjunta a su informe y que le permitió concluir que el sistema de impermeabilización no es uniforme, existiendo algún punto de encuentro en el que puede haber conflicto.

En concreto, precisó que en la cata que se hizo junto a la fachada pudo constatar que la membrana impermeabilizante no entraba en la rasa, por lo que no estaba bien encastrada y ello es técnicamente incorrecto. Frente a lo invocado por la apelante, el perito dio una explicación técnica a dicho defecto, negando que en el video se observe que la membrana está bien encastrada. Explicó que cuando ponemos la membrana impermeabilizante ha de remontar y entrar dentro de la pared, haciendo una zanja. Esto es, no sólo ha de subir por la pared, sino que ha de entrar, haciendo una zanja, un corte, y poniendo la membrana dentro. Y en este caso la membrana estaba suelta, no integrada en la pared, incumpliendo lo que establecía la normativa vigente en aquellos mementos y también el Código Técnico vigente en la actualidad.

Añadió que la cata que se hizo en uno de los desagües le permitió constatar que la pintura impermeabilizante era irregular, tal y como se ve en las fotos. Y que en la otra cata que se hizo en un desagüe de PVC, pudo constatar que no estaba bien construido, por lo que era un punto seguro de entrada de agua

Descartó también de forma clara, dando la correspondiente explicación técnica, que la causa de las humedades fuese un problema de condensación por exceso de humedad y falta de ventilación, Explicó que las humedades por filtración y por condensación tienen un reflejo característico, precisando que cuando son por filtración se ve que salta la pintura y, en cambio, cuando son por condensación no salta nada, apareciendo la superficie mojada, afirmando de forma contundente que en este caso el agua viene de fuera para dentro y estamos ante una filtración, siendo que además las humedades se producen cuando llueve y si no tendríamos humedad siempre. Este es el criterio que sigue el juzgador en la resolución recurrida, sin que en ningún caso pueda afirmarse que se haga un lío en este extremo.

Tampoco compartimos la conclusión que realiza la apelante sobre las contradicciones del perito sobre hasta dónde se efectuaron las catas. De la declaración del mismo en el acto de juicio se desprende sin lugar a dudas que cuando se hicieron las catas llegaron hasta la membrana y se quedaron allí, sin que en ningún caso se perforarse la misma, por lo que el hecho que el pavimento hubiese estado abierto unos meses no puede ser la causa de las humedades porque si la membrana está bien, no hay goteras y, en cambio, si está mal, sí, aunque no esté el pavimento.

Insiste mucho la apelante en el hecho que las catas estuvieron abiertas un tiempo y en concreto desde antes de la fecha de emisión del informe pericial en febrero 2019 hasta como mínimo julio de 2019 en que se hizo el video aportado. Pero lo cierto es que ello ya es analizado por el juzgador en la resolución recurrida, partiendo de que efectivamente las catas estuvieron un tiempo abiertas, pero concluye que ello no tiene incidencia en los daños por cuanto los actores han sufrido este problema de humedades desde que adquirieron el inmueble en 2015. A lo que hay que añadir que además el perito en su declaración dio una explicación coherente al respecto, manifestando que lo que garantiza la impermeabilización de la cubierta es la membrana, no el pavimento ni el césped, que ha de ser continua y la misma no se tocó al hacer las catas, por cuanto lo único que se levanta es el pavimento que va encima de la impermeabilización, por lo que insistió en que si esta capa está mal hay goteras y si está bien, no las hay, aunque abramos durante seis meses el pavimento.

La demandada en su escrito de recurso insiste en el hecho que la causa de las humedades está en las actuaciones efectuadas por los actores en la terraza de la vivienda sin los correspondientes permisos ni de la Comunidad y el Ayuntamiento; pero lo cierto es que no ha practicado prueba técnica alguna que avale su pretensión.

De un examen de las actuaciones se desprende que la Comunidad aportó un informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Abelardo, prueba que fue inadmitida por el juzgador en el acto de la Audiencia Previa, al haberse aportado a la causa de forma extemporánea sin respetarse el plazo de cinco días con anterioridad al acto de Audiencia Previa que prevé el Art 337 LEC; por lo que las afirmaciones de la demandada no tienen soporte técnico alguno.

Al no admitirse el informe pericial aportado por la demandada de forma extemporánea, el juzgador tampoco admitió, lógicamente, la declaración del perito en el acto de juicio, admitiendo simplemente la declaración del Sr. Abelardo como testigo para que declarase cuanto vio en su visita al edificio, pero sin permitir en ningún momento que diese explicaciones desde un punto de vista técnico; por lo que dicha declaración en ningún caso desvirtúa las conclusiones técnicas sobre la causa de las humedades a las que llega el perito propuesto por los actores.

Además, sobre dichas actuaciones se preguntó al perito Sr. Victorino en la declaración que prestó en el acto de juicio y negó que las mismas tengan incidencia alguna en la aparición de las humedades, dando la correspondiente explicación técnica, sin que exista ninguna otra explicación técnica en las actuaciones que pueda desvirtuarla.

El juzgador analiza dicha declaración y efectivamente considera la Sala que las explicaciones que dio fueron razonables, excluyendo en primer lugar que el cerramiento de una de las terrazas, terraza C, tenga incidencia alguna las humedades por cuanto dicha terraza queda detrás y es totalmente independiente. Excluyó también incidencia de la colocación del césped artificial en la terraza porque está superpuesto, no afectando a la terraza. Lo mismo dijo de la colocación de la piscina al tratarse de un elemento superficial que no afecta a la impermeabilización, que está debajo del pavimento, estando el problema en esta última, añadiendo que además no se trataba de una piscina sobrecargada.

La declaración testifical de la vecina del inmueble que depuso en el acto de juicio, Sra. Justa, resulta irrelevante, por cuanto de la misma lo único que puede extraerse es que ha sufrido humedades en dos partes del techo del comedor, que coinciden una de ellas con el lugar donde tiene el baño el actor y las pequeñas marcas de humedad en el lugar donde se hizo una de las catas, pero lo cierto es que no se ha efectuado ningún estudio técnico para determinar la causa de dichas humedades; sin que a concreta localización de las mismas sea suficiente para imputar la responsabilidad de las mismas a los actores. Y ello con independencia que, como afirma el juzgador, ello tampoco sería determinante para atribuir a los actores la responsabilidad de las humedades que éstos padecen.

Añadir igualmente que las alegaciones que hace la apelante sobre las conclusiones a las que llegó el perito de la Compañía aseguradora que visitó el inmueble y la constructora que llevó a cabo unas reparaciones de la terraza en el año 2018, no han resultado probadas en ningún momento al no haber traído la parte a declarar a ninguna de dichas personas como testigos

Por consiguiente, debe estarse a la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, y a las conclusiones a las que llega en cuanto a que la responsabilidad de las humedades es atribuible a la Comunidad demandada por una defectuosa impermeabilización de la terraza ya de origen y no a los actores por las actuaciones realizadas en las terrazas, consistentes en el cerramiento de una de ellas, instalación de un baño, colocación de césped artificial y una piscina la terraza y la realización de las catas en la superficie tras la visita del perito, desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia en este extremo.

TERCERO-La apelante cuestiona también el coste y la forma de efectuar la reparación, alegando que se ha condenado a una reparación total de las dos terrazas cuando sólo se ha encontrado un punto singular con presuntas deficiencias, concretamente en donde se recoge el agua; por lo que estima que con una intervención puntual se podría resolver el problema. Pone de manifiesto también que en el presupuesto se propone la reparación de 100,85 m² que no surgen de un plano mediciones realizadas por el técnico, sino que salen de la suma de las superficies registrales de las terrazas A y B, extrapolando además el problema de impermeabilización a toda la terraza cuando sólo se han hecho dos catas, basándose la reparación total de la cubierta en suposiciones y no en hechos. Concluye, en definitiva, que la solución al problema sería sencillo pues bastaría con reparar el perímetro de alrededor del desagüe para resolver el problema, sin tener que cambiar o sustituir la impermeabilización de los 100 m de terraza bajo la excusa de que es la manera de asegurarse de que el problema con ello se resuelve

La reparación puntual de la terraza que defiende la apelante no viene avalada por informe técnico alguno ni tampoco por ninguna otra prueba.

El único informe de valoración de los daños y de la forma y alcance de la reparación es el informe pericial aportado por la actora y emitido por el perito Sr. Victorino, debidamente ratificado en el acto de juicio, donde explicó de forma pormenorizada por qué era necesario efectuar una reparación en la totalidad de la terraza, manifestando que una terraza impermeabilizada es un elemento único por lo que la membrana impermeabilizante ha de ser continua y si no sabemos que efectivamente lo es, no puede repararse parcialmente.

Dicha conclusión no ha sido desvirtuada con ninguna otra prueba, siendo que el letrado de la demandada intentó preguntar al testigo Sr. Abelardo sobre la bondad de dicha reparación, pero el juzgador estimó, con total corrección, que no podía contestar a dicha pregunta dado que declaraba meramente como testigo y no como perito, por lo que sólo podía declarar sobre lo que vio y no efectuar valoraciones técnicas.

La recurrente cuestiona también la superficie objeto de reparación, poniendo de manifiesto que en el presupuesto se propone la reparación de 100,85 m², que no surgen de un plano de mediciones realizadas por el técnico, sino que salen de la suma de las superficies registrales de las terrazas A y B.

El antecedente expresado pone de manifiesto que la cuestión sometida a debate en la alzada no fue planteada en la instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo.

Estamos ante una cuestión nueva, que al no haber sido traída a colación en la instancia, no ha podido ser examinada por la resolución recurrida, ni desde luego contradicha y sometida a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa. Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999, la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.

Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum' ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', STS 26 de diciembre de 1997, ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi' de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

No hay más que analizar el escrito de contestación para constatar que la demandada no alegó cuanto ahora expone. En concreto, en cuanto a la cantidad reclamada, la demandada se limitó a oponer que era desorbitada y que había sido realizada de parte con el objetivo de hacerse una terraza nueva a cargo de la Comunidad, considerando que bastaría con recomponer parte de las obras privativas hechas y que, tratándose de reparaciones, el importe debería ser mucho menor.

En consecuencia, la cuestión que ahora plantea no fue invocada en la instancia, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno al efecto en la alzada.

En definitiva, en atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso también en este extremo.

CUARTO-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Tàrrega contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cervera en los autos de Procedimiento Ordinario 771/2019, CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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