Sentencia Civil Nº 388/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 10/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00388/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7000118 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 10 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 72 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de TORREJON DE ARDOZ

De: ARADE 5 S.L._

Procurador: LUCIA AGULLA LANZA

Contra: C.P. CALLE DIRECCION000 NUM000 Y DIRECCION001 NUM001 DE FUENE EL SAZ DE JARAMA_

Procurador: FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªANA Mª OLALLA CAMARERO

DªMª JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID , a tres de junio de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 720/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ARADE 5, S.L., representada por la Procuradora Dª Lucia Agulla Lanza y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/DIRECCION000 NUM000 Y DIRECCION001 NUM001 DE FUENTE EL SAZ DE JARAMA (MADRID), representada por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, en fecha 10 de noviembre de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sara López López en nombre y representación de ARADE 5 S.L., defendido por el Letrado Sr. Vicario Trinidad, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones contra ella deducidas. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de mayo de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de junio de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad mercantil Arade 5, S.L. se promovió juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la c/DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION001 NUM001 de Fuente el Saz de Jarama interesando que se dictase sentencia declarando la nulidad o alternativamente la anulación de la Junta General Ordinaria celebrada el día 19-X-2005 o, subsidiariamente, la nulidad o la anulación de los acuerdos adoptados en los puntos 1 y 4 de la referida Junta. Se opuso la parte demandada a la acción de impugnación ejercitada, dictándose sentencia en el primer grado jurisdiccional rehusando la demanda, alzándose frente a dicha sentencia la parte actora solicitando su revocación y sustitución por otra que supuestamente acoja los pedimentos que conformaron el suplíco de la demanda instauradora de la litis, ya que así se desprende de la argumentación utilizada en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo normado en el artículo 458 de la LEC y articulado a través de cuatro motivos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.

El primer motivo de disentimiento enfrentado a la sentencia de instancia, rubricado infracción por aplicación indebida del artículo 217-3 de la LEC, relativo a la distribución del onus probandi, y 217-6 atinente a la disponibilidad y proximidad probatoria, en relación con el artículo 16-3 de la LPH . Con ser cierto que la actividad probatoria producida por la parte demandada fue exigüa, no lo es menos que tampoco la contraparte ha desplegado una actividad demostrativa muy superior, en cuanto que no puede pretender que se conceda crédito al testimonio de D. Bernardo por la relación de parentesco que guarda con la administradora de la parte actora, quien, conviene precisarlo ab initio, intenta por toda suerte de medios obviar la pasividad impugnatoria de que hizo gala al no reaccionar en la forma prevista legalmente frente al acuerdo tomado en la junta general extraordinaria del día 20-10-2004, en que, como se señala en la demanda (vide Hecho III), se aprobó el acuerdo de interponer acción judicial sobre vicios constructivos y, ergo, una derrama judicial por importe de 8.700 euros que se devengaría en cuotas extraordinarias, según coeficientes de participación de gastos comunes en el interregno noviembre 2004 a junio 2005. No se impugnó dicha Junta, no obstante haberse acompañado al escrito de litiscontestatio comunicación remitida por Dª Silvia al Presidente de la Comunidad el día 17-11-2004, donde se admite la notificación del acta de la Junta de 20- X-2004, y se pretende en un auténtico fraus legis dejar sin efecto unos acuerdos que en su día no combatió a través del subterfugio de acudir a un procedimiento judicial aduciendo el criterio mantenido por las STS de 23-V-1990 y 5-10-1983 , pero pretiriendo deliberadamente que los acuerdos de la Junta General de 20-10-2004 devinieron firmes al no haber sido objeto de acción de impugnación en el plazo legalmente establecido, como también orilla la parte apelante que el acuerdo 4º de la Junta General de 19-10-2005 es meramente ejecutivo del aprobado en su punto primero en la reunión de 20-X-2004, donde, insistimos, se acordó una derrama extraordinaria de 8700 euros por atender los gastos de la reclamación judicial por vicios constructivos.

Se trae a colación cuanto antecede por cuanto la renuncia al testimonio del administrador de la Comunidad formulada por la parte actora no se entiende fácilmente, salvo que haya sido ora por el temor de que quedara evidenciada la inconsistencia de la tesis sustentada en la demanda en orden a la falta de citación, ora para que la contraparte no ofreciese como testigo en su momento al administrador, denotando la conducta de la parte actora una falta de atemperancia a las exigencias de la buena fe procesal proclamada tanto en el artículo 11 de la LOPJ como en el artículo 247 de la Ley Procesal Civil , ambos conculcados por dicha parte rituaria al pretender desconocer la caducidad de la acción de impugnación y que los acuerdos adoptados en la Junta de 20-10-2004 son ejecutivos.

Retomando el hilo de la convocatoria a la Junta de 19-X-2005, es de resaltar que es obvio que incumbe a la parte demandada, esto es, a la Comunidad de Propietarios, la demostración de que ha convocado a los copropietarios a la Junta, y si por un comunero se niega haber recibido la citación, recae sobre la Comunidad el onus probandi de que la misma se efectuó, lo que resulta paladino, porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar "el onus probandi" a la parte que mantiene que la citación ha tenido lugar; solución adoptada en plena convergencia con el criterio declarado por la Sala 1ª del TS en sentencias 30-4-1992 y 10-7-2003 . Claro que la parte demandada pudo haber traído como testigos a otros copropietarios para justificar no sólo que la forma en que se produjo la convocatoria es la sostenida por su Presidente en el acto del juicio, sino que la convocatoria se buzoneó con observancia al plazo prevenido en el artículo 16-3 de la LPH . Ahora bien, habiéndose admitido por el testigo Sr. Bernardo que recibió la convocatoria cuatro horas antes de la celebración Junta señalada para el día 19-X-2005, el problema se desplaza y gravita no en la falta de convocatoria de la demandante para la Junta General antedicha sino en la regularidad de la misma por no haber respetado el plazo disciplinado en el artículo 16-3 de la LPH . Ahora bien si tomamos en consideración que poco cohonesta el alegato contenido en el Hecho VI de la demanda, donde se esgrime que la entidad apelante no fue convocada en forma, sin mayor desarrollo argumental -por más que en el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico VII se hable de que no se convocó a la demandada con la anticipación prevista legalmente, lo que entronca con lo aducido en el último párrafo del hecho IV del escrito iniciador del pleito- con lo aseverado por el Sr. Bernardo en los términos antedichos, como también mal cohonesta esa relevancia que se asigna a la anulación de la Junta General que, cual queda dicho, integró el pedimento anulatorio impetrado con carácter principal, con esa mera indicación de los artículos 16-2 y 19-3 de la LPH y la simple aseveración de que no fue convocada en forma, lo que posiblemente traiga causa del designio de soslayar traer al debate jurídico en su momento procesal oportuno la forma de efectuarse las convocatorias a las Juntas Generales, esas circunstancias, unidas al hecho de inexistir constancia de que no llegase a conocimiento de cualesquiera de los copropietarios la existencia de la convocatoria, impiden acceder al pedimento anulatorio articulado principalmente, ya que no pueden orillarse, por lo demás, las contestaciones firmes y categóricas del presidente de la Comunidad en términos de que personalmente fijó la convocatoria en el tablón de anuncios, ni que esta probanza, no lo olvidemos, a tenor de lo prevenido en el artículo 316-2 de la LEC , ha de valorarse según las reglas de la sana crítica, importando poco si hubo negligencia o no en la demandante en recoger la correspondencia, ya que si la convocatoria se fijó en el tablón de anuncios es incuestionable que si hubo de ser examinada por personas pertenecientes a la entidad actora, no debiendo soslayarse que no se ha puesto en tela de juicio que la colocación de las convocatorias en el buzón de cada copropietario sea el régimen de operatividad de la Comunidad demandada, ni la existencia de relación hostil alguna entre el Presidente de la Comunidad y la entidad actora; por lo que utilizando el procedimiento presuntivo puede inferirse que la convocatoria a la demandante se efectuó igual que a los demás copropietarios y siguiendo la forma arraigada en el seno de la Comunidad, lo que se traduce en el fenecimiento del reproche.

SEGUNDO.- Igualmente claudicante han de correr los demás alegatos que vertebran la divergencia con el discurrir judicial, todos enderezados a viabilizar el éxito del pedimento anulatorio deducido defectivamente. La ratio decidendi en que se asienta la respuesta judicial proferida en el primer grado jurisdiccional se reconduce a que el motivo de impugnación se basa en que no consta a la parte demandante la aprobación de períodos anteriores, siendo así que la relación de ingresos y gastos aprobados se refieren a un período concreto e independiente de otros períodos. Se redargüye en el reproche por la parte apelante que no ha sido entendida por la iudex a quo, lo que no sería de extrañar por la poca precisión y elocuencia expresada en la demanda, donde todo el énfasis se pone en otros extremos y solo al final del Hecho VI y con una oscuridad buscada de propósito, ya que de otra suerte no se entiende esa falta de precisión, al aludirse que el período objeto de liquidación sometido a la aprobación de la Junta comprende únicamente el período 1-V-2005 al 30-IX-2005, no constando que se haya practicado ni sometido a aprobación la liquidación de ingresos y gastos de los meses anteriores del año 2005, ni tampoco las correspondientes al ejercicio del 2004. Sólo se atenua tan abstrusa aseveración fáctica con la lectura del Fundamento Jurídico VII, donde se acusa infracción del artículo 16-1 de la LPH , al haberse hurtado con la liquidación aprobada el conocimiento y aprobación de la asamblea los gastos e ingresos habidos con anterioridad al período liquidado. De lo que se quejaba la parte demandante en el escrito originador es de esa actuación llevada a cabo a espaldas de la Junta General, lo que tampoco cohonesta con la celebración de reuniones de propietarios mentadas en el párrafo último del Hecho IV de la demanda. Por el contrario en la objeción alzada en el recurso, prescindiendo de lo en su momento alegado, se puntualiza que es incorrecto sostener que la liquidación de cinco meses es independiente de otros períodos, al partirse en esta liquidación parcial del saldo anterior que sirve de punto de arranque del período objeto de liquidación y que lo mismo sucede con la cuantificación de los recibos impagados. El argumento quiebra en la medida en que, sobre ser obvio el parentesco intrínseco que guarda el período liquidado con otros antecedentes, lo cierto es que el presupuesto sometido a votación en la Junta impugnada es lo suficientemente explicativo de los ingresos y gastos producidos en el preindicado interregno con pormenorización y desglose de todos los gastos y gastos, lo que así parece refrendarlo la misiva enviada el día 24-X-2005, donde toda la discrepancia giró en torno a la imputación de la condición de deudora de la actora en punto a las derramas para atender a los gastos judiciales dimanantes de la promoción del juicio por defectos constructivos, pero en manera alguna se expresó disconformidad de otra índole. Además, la propia parte actora renunció a que el administrador actuase como testigo, quien hubiese podido arrojar luz sobre cualquier extremo que conviniese a la actora, principalmente si el saldo inicial que se tomó como punto de arranque en el presupuesto es el certero, lo que no se cuestionó en modo alguno en el opaco motivo de impugnación que, como se ha dejado razonado, ha de perecer.

La infracción del artículo 18 de la LPH en lo concerniente a la falta de desglose e inviabilidad de que conceptos y períodos corresponden no deja de revestir carácter novedoso, ya que, aun cuando se arguyó el artículo 18 del citado texto legal, sin concretar en qué medida había sido vulnerado y también se alegó que no se había facilitado a la actora el desglose de las cantidades pretendidamente adeudadas, no debe soslayarse lo narrado en el Hecho VIII de la demanda y su falta de sintonía con lo que configura el motivo tercero. Pero, incluso haciendo abstracción de lo anterior, la mera lectura del alegato revela su absoluta sinrazón, dado que la parte actora acompañó a la demanda acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el día 20- X-2004 y, según expuso en el Hecho III de la demanda, la derrama extraordinaria se elevó a 8.700 euros y se devengaría en cuotas extraordinarias según coeficientes en el lapsus temporal que en dicho Hecho se describe, por lo que basta efectuar una operación aritmética para comprobar la cantidad resultante, lo que conduce a que el motivo haya de periclitar, como también el último reparo, construido con asidero en la aplicación indebida del artículo 9.1.e) de la LPH en relación con el art. 6 del CC y jurisprudencia que lo interpreta, habida cuenta de que se hace supuesto de la dicción literal del punto 3º adoptado en la Junta General Extraordinaria de 20-X-2004, donde se adoptasen los siguientes acuerdos: "3) aprobar un presupuesto extraordinario para atender los gastos de la acción judicial por importe de 8700 euros, que se devengaron según coeficiente de participación en gastos comunes de cada propietario de la siguiente forma... in fine". Del tenor del acuerdo transcrito se desprende inequívocamente que todos los propietarios se ven afectados por el acuerdo y sin exclusión alguna, lo que ninguna relación guarda con la forma de abono de la apelante, quien conoció el contenido del acta de la Junta General de 20-X-2004, como hemos matizado supra y el folio 110 del procedimiento originador así lo patentiza. Que en la Junta General impugnada no se hace más que ejecutar lo decidido en la de 20-X-2004 resulta apodíctico, de lo que ha de seguirse que todos los asertos en que pivota el motivo están desprovistos de la menor solidez argumental y han de declinar a fortiori, sin necesidad de mayor motivación por la claridad meridiana del thema decidendi.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la seria duda fáctica referida en orden a la convocatoria de la parte apelante, se está en el caso de no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Sara López López, en representación de la entidad mercantil ARADES S.L., frente a la sentencia dictada el día diez de noviembre de dos mil seis por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales originadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.