Sentencia Civil Nº 388/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 107/2008 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2008-0000520

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000107/2008- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001204/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA

Apelante/s: EDIFICACIONES FORMABIL S.A..

Procurador/es.- MARIA ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO.

Apelado/s: Dª Nuria .

Procurador/es.- JUAN ANTONIO RUIZ MARTIN.

SENTENCIA Nº 388/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a diez de junio de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario nº 1204/2006, promovidos por Dª Nuria contra

EDIFICACIONES FORMABIL S.A. sobre "resolución de contrato de compraventa e indemnización de daños y perjuicios",

pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EDIFICACIONES FORMABIL S.A., representado por

el Procurador Dña. MARIA ASUNCION GARCIA DE LA CUADRA RUBIO y asistido del Letrado D. DAVID SERRA TARAZONA

contra Dª Nuria , representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO RUIZ MARTIN y asistido del Letrado

Dª MERCE TEODORO PERIS.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 20 DE VALENCIA, en fecha 20-9-07 en el Juicio Ordinario nº 1204/2006 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Juan Antonio Ruíz Martín en nombre y representación de Dª Nuria contra la mercantil Edificaciones Formabil S.L. sobre resolución de contrato de compromiso de compraventa de vivienda y plaza de garaje y devolución de arras por duplicado por desistimiento de la demandada, debo declarar y declaro resuelto el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las litigantes en fecha 12 de septiembre de 2005 y novado en fechas posteriores por incumplimiento de la vendedora (demandada) por no ajustarse lo ofrecido a lo prometido en el contrato en cuanto a las dimensiones de los inmuebles, su funcionalidad y equipamientos (aire acondicionado), y condeno a la entidad demandada a abonar a la demandante la cantidad de 51.084 euros (doble de las arras penitenciales entregadas por la demandante como futura compradora), más el interés legal desde la interpelación judicial. Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de EDIFICACIONES FORMABIL S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Nuria . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 2 de Junio de 2.008.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dª. Nuria presentó demanda frente a la mercantil Edificaciones Formabil S. A. instando, según los términos del suplico de la demanda: la resolución del contrato de promesa de compraventa suscrito entre los litigantes en fecha 12 de septiembre de 2005 y novado en fechas posteriores, por incumplimiento de la vendedora en cuanto a efectuar lo comprometido respecto a las dimensiones de los inmuebles y su funcionalidad, y en cuanto al equipamiento del aire acondicionado. Con condena a la demandada a abonar la suma de 51.084 euros e intereses judiciales desde la interposición de la demanda.

Y se dicta sentencia en la instancia estimatoria de la demanda.

Sentencia que es apelada por la demandada.

SEGUNDO.-

Niega la recurrente que hubiera por su parte incumplimiento contractual alguno en los aspectos que así estima la sentencia de instancia, poniendo a disposición de la actora e intentando la entrega del inmueble en los términos acordados, no teniendo derecho la compradora a una reducción del precio de la vivienda ni legitimada para resolver el contrato. También aduce que, en su caso, tales incumplimientos no tendrían la entidad suficiente para habilitar la resolución. El no ser factible la condena al pago de arras penitenciales por estar previstas en el artículo 1454 del Código Civil para el caso de que una de las partes pretenda desligarse unilateralmente, no para supuestos de resolución contractual, no habiendo la vendedora desistido del contrato ni tenido intención de desvincularse del mismo, sino resuelto por incumplimiento de la actora al negarse a perfeccionar el contrato de compraventa. Y que contemplando la sentencia la nulidad del contrato por mor de lo dispuesto en el artículo 1471 del mismo Código Civil , los efectos serían los del artículo 1303 del Cuerpo Legal citado: la restitución recíproca por parte de los contratantes de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de sus intereses, por lo que, como máximo solo podría haber sido condenada a devolver la cantidad entregada por la actora, con sus intereses, pero no el doble de la cantidad entregada como arras.

Y, al respecto, corresponde ceñir la resolución de la apelación a los hechos expuestos en la demanda y consecuencias jurídicas inherentes, dada la situación de rebeldía que en la práctica ha mantenido la demandada a lo largo del procedimiento al comparecer una vez transcurrido el plazo para contestar la demanda, no obstante no suponer allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario (artículo 496-2º de la LEC ). Puesto que ello hace inviable que se puedan tener en cuenta las razones que, de manera extemporánea, se pudieran expresar en su recurso de apelación en apoyo del mismo que pudieran implicar la introducción de elementos fácticos novedosos, en tanto en cuanto era con la contestación de la demandada cuando se debieron articular, en la medida que, en otro caso, no se permitiría a la contraparte controvertir las mismas en la instancia, alegatoria y probatoriamente en el momento oportuno, pudiéndose, en otro caso, quedar quebrantados los principios de preclusión, contradicción y defensa, y ocasionar indefensión a la contraparte. Pudiendo tenerse en cuenta la apelación, sin embargo, en cuanto se pretenda contrastar el material probatorio que ha servido de apoyo a las pretensiones del demandante, así como sus consecuencias jurídicas, pero, se insiste, sin introducir nuevos hechos y razones concomitantes a los mismos que únicamente se podrán hacerse valer en el oportuno escrito de contestación. Suponiendo, en definitiva, las alegaciones novedosas, una "mutatio libelli", vedada con carácter general por el artículo 412 de la LEC 1/2000 , y una conculcación del principio "pendente apellatione, nihil innovetur", del que parte el artículo 456 de la misma Ley , cuando establece que se podrá pretender con el recurso de apelación que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra u otras favorables al recurrente, pero "con arreglo a los fundamento de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".

Y a partir de tales premisas procede analizar si quedan justificados los incumplimientos en la entrega de la vivienda y plaza de garaje que se exponen en la demanda y son aceptados en la sentencia de instancia. Bien entendido que las partes conciertan el contrato suscrito de fecha 12 de septiembre de 2005 (folio 11 de las actuaciones) no con la denominación de compraventa sino de compromiso de compraventa con arras penitenciales, pactando expresamente no tener la naturaleza jurídica de la compraventa (pacto 1º), no obstante haber acuerdo sobre la cosa y el precio, y conviniéndose la entrega de la suma de 25.542 euros con le carácter de arras penitenciales (pacto 1º), que en el momento de la perfección del contrato de compraventa pasan a considerarse cantidades entregadas a cuenta (pacto 2º-1). Y se liga la perfección de la compraventa a la formalización de la correspondiente escritura pública, y que si llegado al día fijado para la firma -comunicado por escrito por el vendedor con la antelación mínima de 10 días- no se llevara a cabo por cualquier causa que no sea fuerza mayor o caso fortuito, se debía entender que la parte a la que sea imputable la no perfección del contrato desistía de la compraventa proyectada quedando resuelto y sin efecto alguno el contrato. Y que de producirse tal resolución, si quien desistiera fuese el comprador, la pérdida en beneficio del vendedor de la cantidad entregada; mientras que si quien desistiera fuese el vendedor, la devolución al comprador de la cantidad doblada, teniendo en ambos casos las cantidades mencionadas el concepto de arras penitenciales de conformidad con lo establecido en el artículo 1454 del Código Civil (pacto 3º ).

Y analizando de forma concreta los diferentes incumplimientos que se atribuyen a la demandada, en primer lugar en lo que se refiere a las dimensiones de la vivienda, que se señala tenía que ser de 60,01 m2 y, sin embargo, solo mediría 57,29 m2 la que se pretendía entregar, corresponde considerar probado con el acompañamiento por la demandada a la demandante junto con el contrato de nota simple informativa de la finca registral, conteniendo su descripción y dicha medición (folio 16), la voluntad de la demandada de vender el inmueble con tales características, complementando en este punto al contrato, dado que es, precisamente como registra la finca la demandada y que lo hace en el entendimiento de su coincidencia con la realidad puesto que se trataba de vivienda ya construida; y, por otro lado, la diferencia de medición, puesto que así consta a partir del plano que, a su vez, se acompaña con la demanda realizado por el perito arquitecto D. Antimonio Picazo Córdoba (folio 33). Sin que se pueda tener en cuenta, como expone la apelada, el plano que, a su vez, se acompaña por la demandada en la audiencia previa, realizado por el también arquitecto D. Fermín (folio 102), conteniendo medición distinta y ajustada a la nota simple, de acuerdo con la corrección de sumas que hace en el acto del juicio, puesto que no se trata de una verdadera pericial, propuesta extemporáneamente al no hacerlo con la contestación (artículo 265-4º de la LEC ), y al margen de las posibilidades de los artículo 337 y 338 de la Ley procesal. Como tampoco tratarse de documental como fue admitida en la instancia. Al margen de no existir argumentos de peso para darle mayor prevalencia sobre la presentada con la demanda, por el solo hecho de realizarse la medición con cinta métrica y la de la demandada con sistemas más modernos, puesto que no se demuestra que aquélla fuera errónea, independientemente del error de suma admitido por el perito que efectúa la medición para la demandada.

En lo atinente a la plaza de garaje no cabe considerar, una vez que no está reconocido este hecho por la demandada, la existencia de prueba suficiente de haber sido preasignada a la actora la plaza nº. 5, a la sazón sin las dimensiones necesarias exigidas por el Ayuntamiento de Valencia para quedar habilitada como tal, motivando su reconversión, con una menor extensión, a plaza de motocicleta (folio 36), existiendo para su justificación básicamente la palabra de la demandante, que no resulta suficiente a tales efectos, puesto que en los escritos remitidos por la demandada a la actora, si bien ya en el contexto del conflicto iniciado entre las partes, se alude a la asignación de la nº. 4. En todo caso sin que se indique que esta última plaza no cumpla las exigencias oportunas en los términos establecidos en el contrato inicial. Y sin que se pueda olvidar que los contratantes delegan a un momento futuro para dar plena virtualidad definitiva a la compraventa pactada dejando abiertas la posibilidad de concretar aspectos no expresamente contemplados inicialmente.

Y con relación a la instalación de la climatización, cuando constaba dentro de la memoria de calidades entregada a la actora, expresiva, una vez más, de lo que la demandada pretendía entregar al futuro comprador, la previsión de la instalación de aparato de aire acondicionado compuesto "por máquina partidas marca PANASONIC" (folio 26), surge la contingencia por no poder cumplirse la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones, la renuncia del técnico autor del proyecto a dicha instalación (folio 36), sin que se haya alegado en el momento procesal oportuno ni demostrado que, a pesar de tal manifestación ante el Ayuntamiento de Valencia, se hubiera realizado tal instalación.

Ahora bien, entrando ya en lo que son las consecuencias jurídicas, a juicio de este Tribunal, y conforme al precepto que se cita en la sentencia de instancia, 1471 del Código Civil , en la venta de inmueble hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, como es el caso, puesto que el contrato no establece el precio de esta última forma, no tiene lugar el aumento o disminución del precio aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato. Y aún para el caso de poder considerar aplicable el segundo párrafo, la consecuencia que se establece, para el supuesto de expresarse además la cabida o número, cuando falte una u otro, es la de la disminución del precio, proporcional a lo que falte de cabida o número, a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar la cosa que se estipuló.

Siendo que en el caso presente, al margen de reconocer la demandante haber visto la vivienda con anterioridad a la firma del contrato, lo que se observa es que una vez la demandada le remite carta a la actora del día 28 de julio de 2008 señalando fecha para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, una vez obtenida la cédula de habitabilidad (folio 38), la demandante remite carta de 9 de agosto de 2006, sin acudir a otorgar la escritura de compraventa, suponiendo el incumplimiento por su parte, en este punto del contrato, si bien instando a la demandada, a su vez, por las deficiencias e incumplimientos que entiende existentes, a rebajar el precio, o la entrega de las arras duplicadas (folio 40). Reclamándole la demandada a la actora por contestación fechada el 13 de septiembre de 2006 la designación de notaria y día y hora para otorgar la escritura, advirtiéndole de resolución del contrato conforme a los artículos 1124 y 1504 en otro caso (folio 43 ). Respondiendo la demandante a través de carta de 13 de septiembre de 2006 emplazando a la demandada para que en el plazo de 10 días subsanara las deficiencias que entendía existía, o especificar que resultaban insubsanables y debían dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento del vendedor (folio 45 y 47). Derivando todo ello en el acta notarial de 2 de octubre de 2006 por el que la demandada ante el incumplimiento de la actora da por resuelto el contrato de conformidad con los artículos 1124 y 1504, con pérdida de la cantidad entregada como arras (folio 50 ). Constatando la actora a dicho requerimiento, dando, a su vez, por resuelto el contrato de compromiso de compraventa por incumplimiento de la vendedora (folio 53 vuelto).

Y siendo que el contrato equipara la resolución contractual al desistimiento a efectos de aplicar la previsión del artículo 1454 del Código Civil , cabe considerar que ante las contingencias acaecidas, al menos, en lo que se refiere a la totalidad de metros contemplados inicialmente e instalación de la climatización, la demandada no estaba en disposición de la entrega de la cosa en los términos expresados inicialmente, en el caso de la instalación de la climatización imposibilitada por la normativa administrativa, si bien no se considera que fueran determinantes a efectos de considerar el completo incumplimiento por la demandada, cuando las partes delegan a un momento futuro la perfección de la compraventa. Pero tampoco la actora tenía obligación de recibir la cosa sin todas las características comprometidas inicialmente. Entendiendo imputable a ambas, a partir de lo expuesto, la no consecución de la firma de la escritura pública, en el contexto del intento de inicio de negociaciones y no consecución de acuerdo entre las partes para alcanzar la solución a los problemas sobrevenidos, a efectos de conseguir el contrato de compraventa definitivo, imputable a ambas, optando las dos partes, y no sólo uno de ellas, por resolver el contrato de promesa de compraventa, siendo ello exponente de un mutuo disenso. Mutuo disenso, con efectos equivalentes a la resolución recíproca, que no se ajusta a la literalidad de la cláusula establecida al efecto en el pacto 3º del contrato, por referirse al incumplimiento imputable a una sóla parte. No obstante corresponder la resolución del contrato pedida en la demanda acorde con la voluntad de esta clase que se expresan recíprocamente, y por no exigirse el cumplimiento del contrato. Por lo que tampoco cabe aplicar las consecuencias económicas establecidas por remisión al artículo 1454 del Código Civil , más allá del ámbito natural de aplicación de dicho precepto, en el caso de la vendedora de devolución duplicada de la cantidad entregada como arras.

No obstante sí ser procedente, coherente con la resolución concedida, a tenor del artículo 1124 del Código Civil , la devolución a la demandante de la cantidad entregada como contraprestación.

Es, por lo expuesto, que procede estimar parcialmente la apelación y revocar en parte la sentencia de instancia, y, en su sustitución, decidir exclusivamente la resolución del contrato, con devolución por la demandada a la actora de la cantidad entregada de 25.542 euros, e intereses legales a contar desde la interpelación judicial.

Y siendo necesario entrar a conocer de forma novedosa sobre las costas de la primera instancia, para no hacer expresa condena de las mismas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-2º de la LEC y la estimación parcial que se hace de la demanda.

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Edificaciones Formabil S. A. contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 20 de los de Valencia en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 1204/2006.

SEGUNDO.-

SE REVOCA EN PARTE la citada resolución. Y, en su sustitución se dispone:

La resolución del contrato suscrito entre las partes de 12 de septiembre de 2005 novado en fechas posteriores, y la condena a la demandada al pago a la actora Dª. Nuria de la suma de VEINTINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS (25.542.-) EUROS, e intereses legales a contar desde la fecha de la interpelación judicial

Sin hacer expresa condena de las costas de primera instancia.

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006 , 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 20 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2007.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.