Sentencia Civil Nº 388/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 735/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 735/2008

DIVORCIO Nº 81/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 388/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 81/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, a instancia de Dª. Nuria , contra D. Eulalio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de mayo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el Procurdor Joaquim Sans Bacu en nombre y representación de Nuria contra Eulalio representado por el procurador Juan Bach Ferré y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes: Atribuyo la guarda y custodia del hijo a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con la menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes, donde lo recogerá, hasta el regreso al colegio el lunes, ampliándose al día anterior o posterios en el supuesto que el viernes o lunes sean festivos, el lunes desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas que lo devolverá al domicilio materno y la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa y verano, correspondiéndole el primer periodo los años impares y el segundo los pares. Sin embargo, las vacaciones escolares de verano de 2008, el padre estará con el menor del 9 al 29 de julio y del 18 de agosto al 8 de septiembre. Establezco a favor de la menor y a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 euros mensuales. Esta cantidad se satisfará por meses anticipados en la cuenta designada por la madre y se revisará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y sin necesidad de requerimiento previo. Atribuyo el uso del domicilio familiar sito en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM000 familiar a la madre en tanto viva con el hijo común. Cada propietario satisfará la mita del IBI de dicho domicilio. No procede lo demás solicitado, No procede pronunciamiento sobre las costas procesales. Se dejan sin efecto las medidas previas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Nuria la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para el hijo común de 300 euros al mes, no hace pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios del menor y de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, deniega la pensión compensatoria solicitada por la actora, así como su reclamación de cantidad por las cuotas de la hipoteca que dice ha impagado el demandado y pensiones alimenticias del hijo común, y remite al título constitutivo el pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar.

Solicita la actora en su recurso que se cuantifique la aportación del padre a los alimentos del menor en 467.- euros mensuales, se fije que además pagará la mitad de los gastos extraordinarios, entre los que incluye las actividades extraescolares, se establezca una pensión compensatoria de 250 euros al mes, se pague por mitad las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar y reitera la reclamación de cantidad, en aplicación del art. 41 del Código de Familia , en base a las cuotas de la hipoteca que alega no han sido pagadas por el demandado y pensiones alimenticias del hijo común.

El Sr. Eulalio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Este Tribunal, acorde con lo indicado por el Juzgador de Instancia, considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es adecuada a las necesidades alimenticias del hijo común de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éste y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención al menor en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la Sra. Nuria percibe una media de 1.000 euros al mes, aunque puede llegar a cobrar unos 300 euros mas mensuales si realiza horas extras en su trabajo de auxiliar de enfermería. Vive en el domicilio familiar, copropiedad de ambas partes, con el hijo común y su madre, que es titular de otra vivienda, que al no habitarla puede obtener de ella rendimientos, y percibe una pensión de 400 euros al mes, según manifiesta la actora, de manera que debe contribuir en los gastos de la vivienda que habita con su hija y su nieto.

El Sr. Eulalio , músico de profesión alega que cobra unos 1.500 euros al mes, además de las pequeñas cantidades que dice percibir por los conciertos, actuaciones, y clases particulares que antes daba, y dice que ahora ya no da. En su declaración de renta constan unos ingresos en 2006 de 10.340,83 euros, cantidad con la que difícilmente puede costear todos los gastos. Pero sus ingresos no obstante, no deben ser mucho mayores que los que alega pues su nivel de vida no lo aparenta. Vive en una vivienda de alquiler, cuya renta asciende a 672 euros, y no se acreditan signos aparentes de un alto nivel de vida.

El menor Jon, nacido el 18 de enero de 2002, por tanto de 7 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, va a un colegio público, de manera que debe tener los gastos de Ampa, excursiones y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

TERCERO.- Solicita la Sra. Nuria que se establezca la obligación del padre de contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios, pronunciamiento que se ha omitido en la sentencia de 1ª Instancia, y que sin duda se hubiera suplido tal omisión si la actora lo hubiera solicitado, pues efectivamente, como parte integrante de los alimentos de los hijos comunes a ambos progenitores les corresponde asumir este gasto en proporción a sus ingresos.

Así, se acuerda que ambos progenitores asumirán por mitad los gastos extraordinarios del hijo común Jon, entendiéndose por tales los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en este momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados, por tanto debiendo ser pactados por ambos progenitores, y en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial.

Las actividades extraescolares no pueden considerarse gastos extraordinarios, como pretende la recurrente, sino que se deben considerar gastos ordinarios pues se realizan cada año, de manera que no son imprevisibles y su devengo es asimismo, periódico.

CUARTO.- La pretensión de la recurrente de que se fije una pensión compensatoria a su favor, que ha sido desestimada en primera instancia, va a ser nuevamente denegada en esta alzada procedimental.

El fundamento de la pensión compensatoria del art. 84 del Código de Familia , según sentencia del TSJC de fecha 27 de febrero de 2006 , entre otras, no es otro que el de equilibrar en la forma mas equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge mas perjudicado por la nulidad, separación o divorcio frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, debiéndose fijar dicha prestación atendiendo al desequilibrio que en su caso se ha producido en el momento de la separación de las parte.

En el presente caso esta Sala coincidiendo con lo argumentado por la Juzgadora de 1ª Instancia, considera adecuada la denegación de la petición de la pensión compensatoria dada la situación fáctica que nos encontramos en el presente caso.

El Sr. Eulalio con unos ingresos aproximados de 1.500 euros al mes, debe hacer frente al pago de la pensión alimenticia del hijo común de 300 euros mensuales, la mitad de la hipoteca que grava la vivienda que fue familiar, la renta del domicilio de alquiler de 672 euros al mes, y debe asimismo atender a su propia subsistencia.

La Sra. Nuria con unos ingresos similares, 1.300 euros al mes, está ocupando con el hijo común y su madre, la vivienda que fue familiar, y tiene asimismo los gastos de su propia subsistencia.

Es evidente que la situación económica del demandado no es superior al de la Sra. Nuria , de manera que no existiendo desequilibrio económico entre las partes en perjuicio de la actora, no procede fijar a su favor la pensión compensatoria que solicita

Debe por tanto desestimarse este motivo impugnatorio.

QUINTO.- La separación matrimonial o el divorcio determina "ex lege" la disolución del régimen económico matrimonial, tal como establece el art. 95 del Código Civil , de manera que dejan de ser aplicables las normas relativas a la contribución a las cargas comunes, aunque todavía no se haya producido la liquidación.

La imposición en sede de un proceso matrimonial, de la obligación de pago frente a terceros de determinadas obligaciones, tales como las derivadas de la hipoteca o las originadas por préstamos o créditos personales, entiende esta Sala improcedente, debiéndose estar a lo estipulado en el título constitutivo de tales obligaciones, es decir los contratos que las perfeccionaron, evitándose de esta manera la novación subjetiva por cambio de acreedor, para lo que se precisaría el consentimiento de la entidad bancaria, tal como establece el art. 1.205 del Código Civil .

Excluyendo las obligaciones derivadas de los préstamos hipotecarios y otros préstamos del concepto de carga del matrimonio, que prevé el art. 91 del Código Civil y art. 76.3 del Código de Familia de Cataluña se evita posibles conflictos entre deudores mancomunados o solidarios de aquellas obligaciones, o entre deudores principales y los avalistas o fiadores personales o reales del contrato de préstamo.

Por todo lo cual debe confirmarse la resolución recurrida en cuanto a este pronunciamiento, debiéndose por tanto estar al título constitutivo, tal como acordó la sentencia de 1ª Instancia.

SEXTO.- En cuanto al pago de los gastos extraodinarios de la comunidad de propietarios que la recurrente solicita se impongan a ambos copropietarios, las partes de este pleito, el criterio que este Tribunal ha venido manteniendo respecto de los gastos de la vivienda, y que se ha de reiterar en el presente caso, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 562-11 y 561-12 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que regula los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación, los gastos de la vivienda que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda que fue familiar (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda; y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por el o los propietarios, por afectar estos a la propiedad.

Siendo la vivienda que fue familiar cotitularidad de ambas partes, procede acordar el pago por mitad de los gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios como solicita la actora.

SÉPTIMO.- Respecto a la reclamación de cantidad que planteó la Sra. Nuria en su demanda, por las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que dice haber sido impagadas por el demandado y pensiones alimenticias del hijo común, ahora en el recurso fundamenta tal reclamación en aplicación del art. 41 del Código de Familia , debe desestimarse porque la pretensión de que se fije una compensación económica del art. 41 del CF deducida en el recurso de apelación de la parte actora no puede ser considerada en esta alzada procedimental, al constituir una petición formulada "ex novo", pues no fue alegada en la fase expositiva del proceso, lo que ha determinado la ausencia de contradicción o conformidad al respecto, y por tanto no ha sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, lo que determina que deba excluirse de análisis del presente recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe además, tenerse en cuenta que el art. 41 del Código de Familia de Cataluña regula la compensación económica en los caso de separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en el caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto. En el presente caso no se cumplen ninguno de los requisitos: no se ha acreditado que exista desigualdad entre los patrimonios de las partes, ni se ha producido por dicha causa un enriquecimiento injusto a una de las partes.

Debe por tanto desestimarse este motivo del recurso.

OCTAVO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Nuria contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y acordamos que el pago de los gastos extraordinarios del hijo común serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

Los gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios serán asumidos por mitad entre ambos copropietarios, y las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda familiar será sufragadas de conformidad a lo que establece su título constitutivo.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.