Sentencia Civil Nº 388/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 777/2008 de 03 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00388/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7012317 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 777 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 546 /2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCOBENDAS

De: DIRECCION001 C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE ALCOBENDAS_

Procurador: MARIA JOSE CARNERO LOPEZ

Contra: Salome

Procurador: GUILLERMO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a tres de julio de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados

al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Obras Inconsentidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nºs. NUM000 - NUM001 de Soto de la Moraleja (Alcobendas), y de otra, como demandada-apelada Dña. Salome .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de los de Alcobendas, en el indicado procedimiento ordinario 546/03 , se dictó, con fecha 9 de mayo de 2005, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDÉN I, representada por el Procurador DÑA. MARÍA DEL MAR LLOPIS MARTÍNEZ, contra DÑA. Salome , ABSUELVO a DÑA. Salome de los pedimentos contenidos en la misma, sin imposición de las costas de este juicio".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la comunidad de propietarios DIRECCION001 , de la DIRECCION000 , números NUM000 - NUM001 , de Alcobendas. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 28 de octubre de 2008 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 1 de julio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada. El Segundo también lo acepta en lo sustancial, a excepción de su final, desde "Por todo lo cual procede la desestimación de la demanda al no haberse acreditado tampoco que la citada modificación produzca efecto en la seguridad del edificio...", por tratarse de cuestión que no es objeto del juicio, como explicaremos luego. Finalmente, rechaza los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto.

SEGUNDO. La Comunidad de propietarios de la finca NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Alcobendas demanda a la propietaria de la vivienda piso NUM002 letra C del inmueble, Doña Salome , en relación con obras realizadas por la misma, en el curso del año 2003, en la terraza-jardín de la vivienda sita en la fachada exterior de la casa, alegando:

Que la transformación derivada de las obras altera la configuración y estética de la fachada principal del edificio.

Que pueden afectar a la seguridad de la edificación por sobrepeso.

Que han causado goteras en el paramento inferior de la terraza, que es el techo de la entrada al portal y al garaje de la finca.

La comunidad demandante ha interesado una sentencia por la que:

-a) Se declare que Doña Salome ha realizado obras en la terraza de su vivienda que da a la fachada principal del edificio que han alterado elementos comunes de la fachada sin el adecuado consentimiento de la comunidad.

-b) Que se declare que como consecuencia de dichas obras se han producido daños en el paramento inferior de la terraza, que es el techo del portal de acceso a los edificios y garaje.

-c) Que se condene a la demandada a ejecutar, a su costas, las obras de demolición de la alteración de la fachada principal efectuadas sin el consentimiento ni autorización de la junta de propietarios.

-d) Que se condene a la demandada a ejecutar a su costa las obras necesarias para devolver la fachada principal a su configuración original, hasta conseguir uniformidad, tanto en estética como en materiales.

-e) Que se condene a la demandada a ejecutar a su costa las obras de reparación de los daños ocasionados en el techo del portal de acceso a los edificios y al garaje, así como la adecuada impermeabilización de la terraza para evitar las goteras existentes.

-f) Que se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

-g) Que se imponga a la demandada el pago de las costas de la primera instancia.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda:

(-1.-) por no hallar alteración estética en la fachada derivada de las obras realizadas por la demandada y haber realizado otros propietarios otros cerramientos (alteración generalizada de la fachada por distintos propietarios sin oposición de la comunidad), en particular, el del piso colindante, NUM002 , letra B, que había elevado con anterioridad el antepecho metálico de su terraza añadiendo dos barras metálicas a las existentes, por lo que al haber procedido de igual forma la demandada, Sra. Salome , ha igualado la conformación de la fachada con el tramo colindante y no ha causado una alteración de la configuración externa de la casa, al igual que el murete de obra realizado en el interior del cerramiento, detrás de las barras metálicas, que ha sido hecho con iguales técnicas constructivas que las del cerramiento original exterior de las terrazas, de modo que la configuración exterior no queda alterada, al resultar casi imperceptible (responde, además, a razones de seguridad y preservación de la intimidad, que han sido también buscadas por otros propietarios en sus cerramientos);

(-2.-) por no haberse acreditado que la obra afecte a la seguridad del inmueble;

(-3.-) por último, en lo referido a las goteras en el portal, tampoco se ha acreditado que el daño se haya producido a causa de las obras realizadas por la demandada (los peritos de la aseguradora de la actora han llegado a la conclusión de que se trata de filtraciones provenientes de agua de lluvia y riego de los pisos NUM002 letra B y NUM002 letra C).

La comunidad demandante recurre en apelación la anterior sentencia a través de las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Infracción del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . La comunidad no autorizó las obras. El Ayuntamiento de Alcobendas suspendió las obras. La comunidad autorizó a su presidente para entablar demanda contra la demandada.

[-Segunda.-] Las obras han producido una alteración de la fachada principal del edificio y han producido daños en elementos comunes del mismo.

[-Tercera.-] Errónea invocación del principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución Española) y cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 . El cerramiento de la obra discutida es muy distinto al llevado a cabo por otros vecinos. Ejecución en el interior de la terraza de diversos muretes de ladrillo de medio pie de espesor que llegan a alcanzar una altura de un metro, se han situado sobre los muretes dos rocas de 180 y 400 kilogramos de peso aproximado. Alteración del original estado de cargas de los forjados sitos bajo la terraza, disminuyendo los coeficientes de seguridad con que se calcularon en su día y pudiendo ocasionar grave riesgo en la estabilidad de la estructura.

[-Cuarta.-] Causación de las goteras en el techo del portal por la obra de la demandada.

TERCERO. [-Uno.-] En lo que se refiere a la primera alegación del recurso, resulta inconcuso que las obras han sido realizadas por la demandada sin consentimiento de la comunidad de propietarios, sin que la falta de licencia municipal de obras añada nada al derecho que la comunidad tiene de preservación de los elementos comunes del inmueble, entre ellos la configuración y estado exteriores de la finca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por lo demás, la normativa administrativa sobre obras no afecta a los derechos de los copropietarios a realizar modificaciones en sus elementos privativos, en cuanto derechos que puede hacer valer frente a la comunidad, con independencia de las actuaciones procedentes de la Administración en ejercicio de sus facultades en materia de policía de construcción y urbanismo. Las partes del procedimiento tienen aceptada en el mismo la naturaleza privativa de la terraza exterior de la vivienda de la demandada, aunque la misma constituya cubierta del portal de acceso a viviendas y garajes.

[-Dos.-] Haciendo exclusión de la expresión "en cuanto al murete de obra realizado por el interior del cerramiento de fachada (...) ciertamente supone una alteración de la misma" que es vertida en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, dicho Fundamento, comprendido en su conjunto y totalidad, concluye, analizado el aspecto exterior de la finca afectado por las obras de la demandada, que no ha llegado a producirse una variación perceptible y manifiesta de la configuración, conformación, revestimiento, vista o apariencia exterior del inmueble, esto es de la fachada, elemento común del edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal (artículo 396 del Código Civil ), en su faceta material y espiritual o de impresión estética o armónica, contando con que otros propietarios han realizado también, sin oposición de la comunidad, modificaciones en las zonas de sus viviendas visibles desde el exterior, según resulta del segundo de los informes de la arquitecta técnica Doña Natalia (folios 109 al 113 de las actuaciones del Juzgado), en particular el propietario del piso NUM002 , letra B, con terraza exterior lindante con la de la demandada, que ha elevado el antepecho metálico de la terraza superior al muro de cerramiento (dos barras o tubos metálicos horizontales a lo largo) añadiendo dos barras o tubos horizontales más, lo que también ha realizado Doña Salome como parte de la obra de la terraza. Así se constata en las fotografías 1 y 2 del primer informe del arquitecto técnico Don Jesus Miguel (folio 45) y foto superior del folio 63, correspondiente al segundo informe del mismo perito, en las que se aprecia el encuentro de la terraza de Doña Salome con la que se encuentra a su derecha, vistas desde el exterior, con cuatro barras de antepecho protegiendo la terraza de la demandada y sólo dos barras en la otra, y, luego, las fotografías 22 a 25 del mismo informe (folios 55 al 57), con cuatro barras en las dos terrazas. En estas mismas fotografías se comprueba que si la demandada ha alzado el pretil de la terraza, por detrás de las barras horizontales metálicas, con un murete de igual material (lajas de piedra), apariencia, color y conformación que el primitivo, más bajo, que conserva, el propietario colindante del piso NUM002 , letra B, ha levantado el antepecho, por detrás de las barras metálicas, con un cerramiento de cañizo. Luego no resultaba inadecuada la aplicación al caso de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la improcedencia de prohibir actuaciones materiales que afectan a elementos comunes cuando la comunidad de propietarios no ha reaccionado contra otras injerencias semejantes de otros propietarios que han sido consentidas (Sentencias de 8 de marzo de 1989, 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ). A la vista de las fotografías números 1 al 3 y 22 al 25 del citado primer informe del perito Don Jesus Miguel (folios 45, 46, 55, 56 y 57) y fotografía superior del folio 63, correspondiente al segundo informe del mismo perito, este Tribunal coincide con la magistrado de la primera instancia en el sentido de que la modificación del aspecto de la fachada principal causada por la demandada es nimia, imperceptible e irrelevante, sin quiebra de la uniformidad del conjunto, y que no llega a constituir una variación del estado externo del edificio que requeriría de la conformidad unánime de los condueños (artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ), máxime cuando la comunidad tiene consentidas a otros propietarios innovaciones o divergencias de semejante entidad.

[-Tres.-] En la alegación tercera del recurso, la comunidad demandante rechaza la aplicación por la juzgadora a quo del principio de igualdad, al amparo de la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 (consentimiento de actuaciones semejantes a otros copropietarios), aduciendo que las diferencias entre el caso de las obras de la demandada y el resto de los supuestos es sustancial, y menciona a este respecto la parte de los dos informes del perito Sr. Jesus Miguel (folios 42, 43, 60 y 61) referida a alteración del original estado de cargas de los forjados por la obra de transformación del jardín de la terraza (no visible desde el exterior). Mas ha de constatarse que, con independencia de las referencias que se hacen en el cuerpo de la demanda a que las obras pueden afectar a la estructura del edificio y a su seguridad y a las consideraciones a tal respecto del perito Sr. Jesus Miguel en sus dos informes, en el suplico de la demanda lo que se solicita es:

-a) Que se declare que Doña Salome ha realizado obras en la terraza de su vivienda que da a la fachada principal del edificio que han alterado elementos comunes de la fachada sin el adecuado consentimiento de la comunidad.

-b) Que se declare que como consecuencia de dichas obras se han producido daños en el paramento inferior de la terraza, que es el techo del portal de acceso a los edificios y garaje.

-c) Que se condene a la demandada a ejecutar, a su costas, las obras de demolición de la alteración de la fachada principal efectuadas sin el consentimiento ni autorización de la junta de propietarios.

-d) Que se condene a la demandada a ejecutar a su costa las obras necesarias para devolver la fachada principal a su configuración original, hasta conseguir uniformidad, tanto en estética como en materiales.

-e) Que se condene a la demandada a ejecutar a su costa las obras de reparación de los daños ocasionados en el techo del portal de acceso a los edificios y al garaje, así como la adecuada impermeabilización de la terraza para evitar las goteras existentes.

-f) Que se condene a la demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

-g) Que se imponga a la demandada el pago de las costas de la primera instancia.

Esto es, las pretensiones deducidas en el juicio se refieren a la alteración de la fachada principal en relación con su configuración original, instando la reposición de la fachada a su primitivo estado, y a los daños (filtraciones) en el techo del portal, solicitando su reparación. No existen pedimentos concernientes a la obra la terraza misma, sino en la medida que es visible desde el exterior y alteran la configuración original de la fachada, de forma que las consideraciones sobre aumento de cargas por levantamiento de muros, emplazamiento de dos rocas ornamentales pesadas y previsible formación de un jardín elevado en la terraza (cuya reposición al primitivo estado no se pide en el proceso) quedan fuera del objeto de la litis y no cabe hacer ningún pronunciamiento sobre las obras ejecutadas que no afectan a la fachada.

Igual cabe decir sobre la posible ocupación por parte de la demandada, como resultado de las obras, de superficie correspondiente a la terraza de la vivienda del piso NUM002 , letra B (mencionada en el primer informe del perito Sr. Jesus Miguel y que no es objeto del procedimiento).

[-Cuatro.-] Por último, sobre la alegación cuarta del recurso (goteras en el paramento inferior de la terraza de la demandada, que es el techo del la entrada al portal de la finca), están acreditados los daños por filtraciones, en virtud de los dos informes periciales del arquitecto técnico Don Jesus Miguel , ratificados en el juicio, y, en cuanto a la causa, el perito atribuye la aparición de las filtraciones a la obra que realiza la demandada, porque las goteras se hallan justo debajo de la zona donde se están realizando los trabajos. No se cuenta con otro informe pericial de distinto signo y la aseguradora de la comunidad actora, Aegon, examinados informes periciales que no han sido incorporados al proceso, consideró que las filtraciones en el portal provenían de lluvia y riego de los pisos NUM002 , letras C y B (folio 143). Tales conclusiones de Aegon no pueden ser tenidas en cuenta, pues el Tribunal no puede valorar los informes de cuyas constataciones y verificaciones proceden aquéllas. Si las filtraciones aparecen en el techo del portal exactamente bajo el lugar donde se realizaron obras por la actora, obligada al buen mantenimiento del solado de la terraza para evitar daños de agua en dependencias comunes inferiores, hemos de tener por acreditado el nexo causal, siendo procedente la condena que se interesa a que la demandada ejecute a su costa las obras de reparación de los daños ocasionados en el techo del portal de acceso a los edificios y al garaje, así como la adecuada impermeabilización de la terraza para evitar las goteras existentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 9, apartado uno, letra b, de la Ley de Propiedad Horizontal .

[-Cinco.-] En tales términos estimaremos parcialmente el recurso.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, al ser parcial la estimación y desestimación de las pretensiones de la litis (artículo 394, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO. No haremos pronunciamiento sobre las costas de la apelación (artículos 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de mayo de 2005 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Alcobendas dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS parcialmente la demanda origen de esta litis, interpuesta por la Comunidad de propietarios de la casa números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Alcobendas y DECLARAMOS que la demandada, Doña Salome , ha realizado obras en la terraza de su vivienda, sita en la finca, piso NUM002 , letra C, que da a la fachada principal del edificio, y que a consecuencia de dichas obras se han producido daños en el paramento inferior de la terraza, que es el techo del portal de acceso a los edificios y garaje.

Segundo. CONDENAMOS a la demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a ejecutar a su costa las obras de reparación de los daños ocasionados en el techo del portal de acceso a los edificios y al garaje, así como la adecuada impermeabilización de la terraza para evitar las goteras existentes.

Tercero. ABSOLVEMOS a la demandada de las restantes pretensiones deducidas contra ella en el proceso.

Cuarto. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de esta apelación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 777/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico