Sentencia Civil Nº 388/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 3/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00388/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00388/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 3/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

S E N T E N C I A nº 388/2010

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de Octubre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOSO nº 144/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 3/2010, en los que aparece como parte actora-apelante a D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora Dª. MARTA FONT JAUME, asistida de la Letrada Dª. VICTORIA RIBAS DE BLANCO, y como demandada-apelada a Dª. Marí Jose , representada por la Procuradora Dª. MARIA JOSÉ ANDREU MULET, asistida de la Letrada Dª. JUANA AMENGUAL TOMÁS. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca dicta Sentencia el 11 de septiembre de 2009 cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Font Jaume, en nombre y representación de Don Pablo Jesús , y estimando igualmente de forma parcial la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Andreu Mulet, en nombre y representación de Doña Marí Jose , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en esta ciudad en fecha de 24 de mayo de 2003 entre los ya mencionados D. Pablo Jesús y Doña Marí Jose , con adopción de las siguientes medidas:

1.- Ratificar a la madre en la guarda y custodia del único hijo habido en el matrimonio, todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

2.- Reconocer a favor del padre el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía el cual se ejercerá en la forma siguiente: todos los miércoles desde las 17h 30min. hasta las 20 h. del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares el disfrute de los precitados periodos en el supuesto de discrepancia y debiendo el menor ser recogido y reintegrado en todas las ocasiones por el padre en el domicilio que fue conyugal. El disfrute del periodo vacacional de verano se disfrutará hasta que el menor alcance al menos los cuatro años por semanas alternas entre ambos progenitores.

3.- Ratificar a la esposa, en compañía del hijo común el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo.

4.- D. Pablo Jesús abonará en concepto de alimentos para el único hijo común la cantidad de 450 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común serán satisfechos en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por el Sr. Pablo Jesús en un 60% de su importe, en tanto que la Sra. Marí Jose abonará el 40% del mismo.

b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

6.- Ambos litigantes satisfarán por mitad de iguales partes las cuotas mensuales de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituyó el domicilio que fue conyugal.

7.- Los gastos extraordinarios/derramas de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar, como el I.B.I. de la vivienda familiar y del garaje comunitario y el seguro del hogar serán sufragados por mitad de iguales partes entre ambos litigantes.

8.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del garaje copropiedad de ambos litigantes.

9.- No ha lugar a entrar a debatir en el presente procedimiento las pretensiones referidas a un dinero entregado por los padres de la Sra. Marí Jose a la pareja constante matrimonio y las que traen su causa del posible abono del cincuenta por ciento del importe satisfecho para la compra de la motocicleta Piaggio adquirida constante la convivencia y del importe de la devolución tributaria del IRPF del ejercicio del año 2007 percibido por el Sr. Pablo Jesús al exceder dichas pretensiones de lo que es objeto propio de este tipo de procedimientos.

Sin expreso pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución Doña Marta Font Jaume en representación de Don Pablo Jesús interpone recurso de apelación.

La representación de Doña Marí Jose se opone al recurso de apelación presentado por la representación de Don Pablo Jesús .

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Marta Font Jaume en representación de Don Pablo Jesús interpone demanda suplicando se decretase el divorcio de su matrimonio con Doña Marí Jose así como la adopción de las medidas aplicables.

La representación de Doña Marí Jose se opone a la demanda de divorcio presentada de adverso y a su vez interpone demanda reconvencional solicitando que se estimaran una serie de medidas, entre ellas la atribución del uso y disfrute del garaje propiedad de ambos cónyuges a la Sra. Pablo Jesús y su hijo; el pago por mitades de una serie de gastos, entre ellos, el préstamo personal, el IBI correspondiente al garaje propiedad de ambos, el seguro e IBI de la vivienda familiar, la mitad del coste de la motocicleta, etc.

Por lo que se refiere a la contribución en concepto de alimentos se fija la cantidad de 450 euros mensuales a pagar por el Sr. Pablo Jesús . Se establece que el Sr. Pablo Jesús cobra por su actividad laboral 1.600 euros mensuales, según la nómina aportada. Además se tiene en cuenta otra cantidad 200/300 euros mensuales en concepto de horas extraordinarias o reparaciones "privadas". Además a estas cantidades hay que sumar 706,98 euros que percibe en concepto de renta de un local comercial situado en el Port de Sóller. La esposa, por su parte, percibe unos ingresos por su actividad laboral de 910 euros en catorce pagas como ella misma reconoce más unos 150/200 euros por horas extraordinarias. Ambos progenitores pagan por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal. La madre ha tenido que adquirir un coche ya que la motocicleta y el coche que usaban cuando vivían juntos se los ha quedado el Sr. Pablo Jesús , quien ha tenido que buscar una vivienda de alquiler. El padre en su demanda solicitaba una pensión de alimentos de 250 euros mensuales mientras que la madre la solicitaba de 700 euros mensuales. Atendiendo a todas las circunstancias y a las necesidades del menor se fija una pensión por alimentos para el hijo común de 450 euros.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios se pagarán en un 60% el Sr. Pablo Jesús y en un 40% la Sra. Marí Jose .

La sentencia estima la demanda presentada por la representación de Don Pablo Jesús y estima de forma parcial la reconvención declarando disuelto el matrimonio celebrado en Palma de Mallorca el 24 de mayo de 2003 con adopción de las medidas que han sido transcritas en el Antecedente de Hecho primero de esta sentencia.

SEGUNDO.- La representación de Don Pablo Jesús interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia. Las cuestiones impugnadas son la contribución en concepto de alimentos que tiene que satisfacer el Señor Pablo Jesús y la atribución a la Sra. Marí Jose del uso y disfrute del garaje propiedad de ambos cónyuges.

La representación de Doña Marí Jose se opone al recurso de apelación presentado de adverso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida por ser correcta y ajustada a Derecho.

TERCERO.- La parte apelante impugna la cantidad correspondiente a la pensión de alimentos para el hijo común. Entiende que 450 euros es una cantidad no adecuada debido a la valoración errónea de las circunstancias personales y económicas concurrentes en este caso.

Para fijar esta cantidad se tuvieron en cuenta unas cantidades referentes a "horas extraordinarias" u otros trabajos ("reparaciones privadas"). Se presumían unos 200/300 euros mensuales por estos conceptos. Alega la parte apelante que el Juez hace unas valoraciones en la sentencia sobre estas cantidades que no quedan avaladas por la prueba practicada.

Lo que queda acreditado es que Don Pablo Jesús percibe una nómina de 1.600 euros en doce pagas de la empresa Soft Line en la que trabaja -las pagas extras están prorrateadas y se abonan mensualmente según certificado de esta empresa que consta en autos- más la renta de un local en el Puerto de Sóller por el que percibe la cantidad de 706,98 euros mensuales. En ningún momento han quedado acreditadas las cantidades referentes a horas extras o "reparaciones privadas" que percibiría el Sr. Pablo Jesús más allá de las afirmaciones de la parte demandada y que cuantifica en 300 euros mensuales. Difícilmente pueden tenerse en cuenta tales cantidades. Tampoco comparte esta Sala la afirmación de la sentencia de primera instancia de que en el sector profesional de la informática suele ser habitual el que puedan realizarse algunos trabajos como instalación de programas, etc. por quienes presentan ciertos conocimientos. Si bien puede ser verdad, en este caso no ha quedado así acreditado.

La parte apelante, además, ya se hace cargo de los gastos extraordinarios en una proporción mayor que Doña Marí Jose (60%-40%).

Si aquella cantidad de 300 euros de "reparaciones privadas" y otros se tuvo en cuenta para establecer la cantidad de la contribución por alimentos, parece claro que si ésta no puede tenerse en cuenta como ha quedado establecido se tendrá que modificar aquella cantidad.

Teniendo en cuenta las cantidades que los cónyuges perciben como ingresos y que han quedado probadas, la situación de ambos cónyuges, todas las circunstancias concurrentes en este caso y las necesidades del menor procede reducir la cuantía de la pensión de alimentos a 350 euros mensuales.

Por todo ello tiene que estimarse el motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- Respecto a la cuestión de la atribución del uso y disfrute del garaje la sentencia de primera instancia la atribuye a la Señora Marí Jose como progenitora custodia del hijo común y con independencia de la cotitularidad que existe sobre el mismo. Este garaje fue adquirido con posterioridad a la adquisición de la vivienda y se halla próximo a la misma.

Hay que tener en cuenta en primer lugar que no se trata de un "anexo" de la que fue vivienda conyugal sino de otro inmueble ni siquiera ubicado en el mismo edificio. Se trata de una unidad física totalmente independiente de la vivienda familiar.

Si bien es verdad que se pueden encontrar resoluciones en las que se atribuye el uso del garaje junto con la vivienda conyugal, también lo es que en la mayoría de estos casos se trata de un garaje anexo a tal vivienda, situado en el mismo inmueble. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 7 de junio de 2006 hace una referencia a esta cuestión: "Tal atribución del uso de la vivienda familiar se hace en consideración al interés más necesitado de protección, que en este caso se ha estimado que es el de la madre en cuya compañía quedan los hijos y dicha vivienda debe ser contemplada como un conjunto en su totalidad, no siendo factible (salvo casos excepcionales) su división material a efectos de atribuirse "por partes" a ambos cónyuges: debe ser extensiva por tanto a cuantos anexos pueda incluir. [...] Si se considera el garaje en cuestión como una construcción independiente de la vivienda familiar, no procede hacer ningún pronunciamiento sobre su uso, mientras que, si como más bien parece ser el caso, es un anexo de dicha vivienda, su atribución al otro ex cónyuge debería basarse en alguna razón de peso,...".

Parece claro que el garaje no puede entenderse incluido dentro de la vivienda conyugal, no constituye un anexo a la misma por lo que no se le puede atribuir su uso a la Sra. Marí Jose sino que se trata de un inmueble del que ambos ex cónyuges son copropietarios.

Por todo ello procede estimar el motivo de la apelación.

QUINTO.- Que con respecto a las costas procesales de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Marta Font Jaume en nombre y representación de Don Pablo Jesús contra la Sentencia de 11 de septiembre de 2009 dictada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca, en autos de divorcio contencioso de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y en consecuencia modificar los siguientes extremos:

2.1.- D. Pablo Jesús abonará en concepto de alimentos para el único hijo común la cantidad de 350 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

2.2.- No ha lugar a la atribución a la esposa del uso y disfrute del garaje copropiedad de ambos litigantes.

3º.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.