Sentencia Civil Nº 388/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 684/2010 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00388/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7011013 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 684 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1032 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

De: INMOBILIARIA LA SAGRA ALTA SL

Procurador: ELOISA PRIETO PALOMEQUE

Contra: Sonsoles , Juan Ramón

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ, JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a quince de julio de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre incumplimiento contrato compraventa, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Juan Ramón y DOÑA Sonsoles , representado por el Procurador D. José Antonio Sandín Fernández y asistido de la Letrada Dª Teresa Fernández Pérez, y de otra, como demandado-apelante INMOBILIARIA LA SAGRA ALTA, S.L., representado por la Procuradora Dª Eloisa Prieto Palomeque y asistido del Letrado D. Rafael Escamilla Tijero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 59, de los de Madrid, en fecha dieciocho de mayo de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Sr. SANDIN FERNÁNDEZ en representación de D. Juan Ramón y Dª Sonsoles frente a la entidad INMOBILIARIA LA SAGRA ALTA S.L., representada en las actuaciones por el Procurador Sra. PRIETO PALOMEQUE, debo CONDENAR y CONDENO a dicha parte demandada:

A realizar de forma inmediata todas aquellas actuaciones de inspección y evaluación que sean necesarias para determinar el origen de los desperfectos existentes en la vivienda conforme al informe pericial adjunto a la demanda, así como a tomar las medidas que aseguramiento que fueran necesarias para garantizar la estabilidad de la vivienda de los actores;

A, una vez determinado el origen de los daños, llevar a cabo cuantas actuaciones fueran necesarias para la reparación y subsanación de los mismos, de forma que se garantizara la habitabilidad de la vivienda para el fin que le es propio. Y en el caso de no llevarse a cabo lo acordado en el plazo que en su caso si no existiera cumplimiento voluntario se determinara, habrá de acudirse al procedimiento que el art. 706 prevé, llevándose a cabo lo acordado a costa de la demandada, incluyendo el importe de las obras de reparación, así como los proyectos, estudios y autorizaciones administrativas necesarias para la ejecución de las mismas,

Finalmente, se condena a la demandada a abonar a los actores la totalidad de los costes que pudiera acarrear el traslado provisional del domicilio de los demandantes y su familia para el caso de que este resultare necesario o conveniente para la ejecución de las obras de reparación indicadas, en cuyo caso, la necesidad del traslado y su coste habría de determinarse en ejecución de sentencia en la forma determinada por los artículos 713 y ss de la LECv .

Se Condena, finalmente, a la parte demandada al abono de las costas procesales devengadas de la sustanciación del procedimiento en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de octubre de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de julio de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Inmobiliaria La Sagra Alta S.L., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 59 de Madrid con fecha 18 de mayo de 2.010 estimatoria de la demanda de indemnización por vicios ruinógenos interpuesta por los actores hoy apelados D. Juan Ramón y Dª Sonsoles , con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.- Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, los actores exponían que con fecha 16 de marzo de 2.002 habían comprado a la demandada en contrato privado una vivienda unifamiliar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , formalizando luego la compra en escritura publica de 29 de septiembre de 2.002. Que tras la entrega de la misma en el mes de abril del 2.002, en el último trimestre de dicho año comenzaron a aparecer grietas lo que comunicaron a la promotora. Que a pesar de pesar de haber realizado la promotora reparaciones consistentes en el tapado de las mismas, en los meses siguientes continuaron apareciendo por lo que nuevamente lo pusieron en conocimiento de la promotora quien se limitó a efectuar pequeñas reparaciones aconsejándoles esperar a la evolución de las mismas sin ofrecerles solución alguna, pero en el mes de mayo de 2.005 al producirse nuevas grietas solicitaron del Ayuntamiento de Seseña la visita de técnicos de dicho organismo que informaron sobre su existencia. Dada la falta de respuesta de la promotora encargaron al Arquitecto Técnico D. Cornelio un dictamen pericial que emitió el 15 de enero de 2.007 en el que concluyó que la vivienda había sufrido daños por agrietamiento en muros y fabricas y presentaba una progresiva degradación e inestabilidad estructural causadas por algún tipo de debilitamiento en la zona de apoyo de la edificación, con aparición también de grietas horizontales muy peligrosas, no descartando un puntual y grave colapso de la edificación. Por todo ello pedían: en primer termino, que se realizaran de forma inmediata todas aquellas actuaciones de inspección y evaluación necesarias para determinar el origen de los desperfectos, adoptando las medidas de aseguramiento necesarias; en segundo lugar, que una vez determinado el origen de los daños se repararan .y subsanaran los mismos, y para el caso de que no se reparara en el plazo fijado por el Juzgado, se condenara a los demandados a abonar a las actores el importe de las obras, proyectos, estudios y autorizaciones administrativas necesarias para su ejecución en tramite de ejecución de sentencia; y finalmente se condenara igualmente a la demandada a abonar a los actores el coste que pudiera acarrearles el traslado a otro domicilio durante la ejecución de las obras.

La demandada comenzó por pedir la intervención provocada del Arquitecto D. Fernando del Aparejador D. Gregorio , asi como de la constructora Dragados, a la que los actores no se opusieron, aunque por Auto de 20 de mayo de 2.009 fue rechazada. Se opusieron luego a la demanda alegando con carácter previo la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado al referido Arquitecto y Aparejador al tener los defectos denunciados su causa, aparentemente, en vicios del suelo; en segundo lugar, el defecto legal en el modo de proponer la demanda porque el petitum de la misma era confuso ya que no se concretaba si la acción ejercitada lo era por responsabilidad contractual o se ejercitaba una acción redhibitoria por vicios ocultos del art. 1.484 del C.C ., se pedía la condena sin previa declaración de estos, se solicitan varias peticiones sin la necesaria subsidiariedad, y no se concretaban las bases para la determinación de la cuantía.; y en tercer lugar la caducidad de la acción por saneamiento por vicios ocultos al haber transcurrido mas de seis meses desde la entrega de las llaves de la vivienda. En cuanto al fondo opuso que habia obtenido las necesarias autorizaciones y licencias, asi como el certificado final de obra de cada una de las fases de construcción y la licencia de primera ocupación, pero que con el fin de asegurar correctamente la edificación habia puesto a disposición de la Dirección Facultativa un estudio geotecnico del terreno en el que se asentaría la edificación sin que ninguna norma le obligara a ello por lo que debía concluirse que la demandada había adoptado todas las medidas y mecanismos legalmente previstos para asegurar la construcción, pero el informe pericial aportado por los actores decia que no se habian llevado a cabo estudios del suelo por lo que se desconocía la causa de los daños. Que el mismo informe no se atrevía a calificar los vicios como ruinogenos, que se sustentaba en meras especulaciones, que de las fotografias aportadas solo se apreciaban pequeñas fisuras no determinantes de ruina, que el mismo dictamen decía que las causas no estaban determinadas aunque aventuraba que el origen pudiera ser por vicios del suelo. Concluia diciendo que como consecuencia de lo expuesto discrepaba de la calificación de los vicios efectuada por los actores, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda.

El Juzgador de instancia estimó íntegramente la demanda.

TERCERO.- En la primera de las alegaciones de su recurso, la apelante cuestiona la calificación que hace la sentencia recurrida de los defectos denunciados como ruinogenos porque el mismo informe pericial dice que ha de estarse a la evolución de la vivienda para observar si deviene o no ruina funcional, y porque los daños existentes ni son constitutivos de ruina del art. 1.591 del C.C ., ni de responsabilidad contractual, sino solo meros defectos de acabado que debieron ser reclamados por la via del art. 1.484 del C.C.. Luego desarrolla esta primera alegación en las dos siguientes.

En la segunda alegación afirma que la sentencia invierte la carga de la prueba cuando dice que la demandada no ha probado las causas de exención de su responsabilidad y discrepa del informe pericial porque no tuvo en cuenta los estudios geotécnicos, limitándose a apuntar una serie de daños sin especificar su origen, remitiéndose a la realización de estudios posteriores cuando tuvo oportunidad de realizarlos, motivo por el que aventura que pudiera tratarse de vicios del suelo, pero que conduce al Juzgador a responsabilizar a la demandada al no estar determinada la causa de la ruina cuando estas si pudieron determinarse.

En la tercera niega igualmente ser responsable por culpa extracontractual porque la responsabilidad por hecho de otro a la que se refiere el art. 1.903.4º del C.C . requiere una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada por culpa in vigilando o in eligendo que en el presente caso no concurre, ya que la demandada eligió profesionales absolutamente válidos y desempeñó diligentemente las labores de inspección proporcionándoles informes geotécnicos complementarios no exigibles.

CUARTO.- Las precitadas alegaciones deben ser rechazadas. Tal y como adelanta la Juzgadora de instancia los actores ejercitaron simultánea y acumuladamente las acciones por vicios ruinógenos del art. 1.591 del C.C . y por responsabilidad contractual del art. 1.101 del C.C . y concordantes, no la extracontractual del art. 1.903 del C.C . como señala la apelante. Como es sabido el citado art. 1.591 configura una acción especial por defectos constructivos determinantes de ruina de los edificios, del que se desprenden las siguientes consecuencias: 1º) Dicho precepto contempla o recoge dos acciones distintas, la primera, a la que se refiere el párrafo primero , relativa a los denominados vicios ruinógenos por vicios de construcción o de dirección exigible a la contratista y a la dirección técnica; la segunda, de incumplimiento contractual, solamente factible contra el contratista, el promotor y el constructor para exigir el cumplimiento de lo pactado también por la vía de la acctio ex contractu, o por la vía del art.1.101 del C.C.; 2º ) El concepto de ruina no ha de ser entendido en su sentido literal y semántico, sino en el jurídico de ruina funcional, comprensivo de todos aquellos defectos o vicios que hagan no solo inservible, sino inadecuado el uso a que estaba destinada la construcción; 3º) En principio la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo es individual, pero demostrado el hecho de la ruina, no corresponde al actor probar su causa, de forma que, cuando no puede discernirse el grado de responsabilidad de cada uno de estos, este podrá dirigir su reclamación contra cualquiera de los partícipes o contra todos ellos, lo que excluye el litisconsorcio sin perjuicio de que los codeudores puedan luego reclamarse entre ellos; 4º) Según reiterada doctrina jurisprudencial ( SS.T.S., entre otras, 29 febrero 00 y 8 noviembre 02 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC no exije necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" (obligación de hacer), pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS.T.S., entre otras, 15 marzo 01 , 31 octubre 02 ), o ""ex lege"" ( SS.T.S. 14 noviembre 84 , 1 junio 85 , 28 octubre 89 , 10 marzo 04 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios" y por ello aunque el precepto impone primordialmente una obligación de reparación in natura también acoge, en caso de incumplimiento en el plazo que se señale, la posibilidad de condena a su equivalente económico.

En segundo lugar reiteramos las consideraciones de la Juzgadora de instancia a la hora de calificar lo que ha de entenderse por ruina diciendo que el concepto de ruina ha de ser entendido no en su sentido literal y semántico, sino en el jurídico de ruina funcional, comprensivo de todos aquellos defectos o vicios que hagan no solo inservible, sino inadecuado el uso a que estaba destinada la construcción, y añadimos que según la S.T.S. de 30 de junio de 2.005 "En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1.591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo ( ruina potencial ), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar, en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma ( Sentencias, entre otras, de 26 de febrero , 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996 , 30 de enero y 29 de mayo de 1997 , 4 de marzo , 8 de mayo y 19 de octubre de 1998 , 7 de marzo de 2000 y 8 de febrero de 2001 ); y dentro de este tipo de vicios ruinógenos se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato o una inhabilitación del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 ). Así se desprende hoy del art.17.1 b), párrafo segundo, de la Ley de Ordenación de la Edificación , que aunque no resulta aplicable al caso de autos, sirve de instrumento interpretativo y orientativo cuando considera como vicios ruinógenos todos aquellos que no sean defectos de terminación o acabado de las obras. Partiendo de estas consideraciones, debe rechazarse en primer termino la imputación de no ser los vicios denunciados ruinógenos. El informe pericial aportado por los actores con su demanda tras describir los defectos consistentes esencialmente en grietas, dice que existen en una importante cantidad, no solo en los muros estructurales y fachadas del edificio, sino en todas las dependencias de la vivienda, grietas que han ido aumentando con el paso del tiempo y que comprometen la estructura del edificio, que posiblemente tienen su origen en la cimentación del edificio, y concluye diciendo que estas no son debidas al normal asentamiento, ni a defectos de revestimiento (pintura, escayola, alicatados) sino a defectos estructurales por algún debilitamiento de las zonas de apoyo de la edificación, aunque la causa no pueda conocerse hasta no haber realizado una inspección profunda de la cimentación y el subsuelo, y que junto a las grietas verticales hay también grietas horizontales que califica como muy peligrosas. Es por tanto evidente que tales defectos son claramente constitutivos no solo de ruina existente y potencial sino también funcional. Frente a dicho informe la demandada se ha limitado a cuestionar la calificación de tales vicios sin aportar por su cuenta otro informe en contrario que evidenciara su error. Es numerosa la jurisprudencia del T.S. que califica de vicios ruinógenos la existencia de tales grietas. Ademas de las Sentencias citadas por la Juzgadora de instancia podemos añadir las mas recientes de 4 noviembre 02 , 18 de junio y 20 diciembre 06 , 31 enero y 18 octubre 07 y 30 julio y 3 diciembre de 2.008 .

QUINTO.- Debe ser igualmente rechazada la imputación que la demandada hace a la Juzgadora de instancia de invertir la carga de la prueba. Tal y como acabamos de exponer es reiterada la jurisprudencia según la cual demostrado el hecho de la ruina, no corresponde al actor probar su causa. Es la demandada la que, acreditada la existencia de la ruina y el hecho de que los vicios ruinógenos han aparecido dentro del transcurso del periodo legal de garantía, debe acreditar que tales vicios son por completo extraños a la esfera de sus funciones. Como dice la Sentencia de 16 de julio de 2.009 a la hora de abordar la cuestión de a quién corresponde el esfuerzo probatorio conducente a la acreditación del defecto constructivo, incluida, como se dijo, la entidad o gravedad del mismo, por estar todo ello comprendido en el juicio fáctico que ha de efectuar el tribunal, recuerda la Sentencia de 22 de julio de 2004 , con cita de las de 17 de febrero de 1982 , 28 de octubre de 1989 , 30 de septiembre de 1991 , 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001 , que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del artículo 1.591 C.C . mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que, «una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos ( sentencias de 17 de marzo de 1993 , 27 de junio de 1994 , 19 de octubre de 1998 , 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 )», y, en esta misma línea, la más reciente de 28 de abril de 2008 (recurso 1316/2001 ), con cita de las de 29 de noviembre de 1993 y 31 de mayo 2000 , afirma que es doctrina constante en el ámbito de la responsabilidad decenal la que proclama que, acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que «la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal», sino sobre los demandados.

En lo que a la responsabilidad de la demandada se refiere debemos añadir a lo ya expuesto por la Juzgadora de instancia que conforme a la S.T.S. de 30 julio 2.008 "..... los artículos 1.137 y 1.138 (establecen) el principio de no presunción de solidaridad; y para resolver la cuestión de la solidaridad en conexión con la responsabilidad decenal, se ha tenido en cuenta: a) de una parte, el principio de personalidad de la responsabilidad, el "suum cuique", exige que cada uno no responda más que de su propia culpa; y b) de otra parte, se alza el deseo más bien necesidad- de procurar una satisfacción al perjudicado. Teniendo en cuenta estos principios, como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por la ruina que tenga causa en su respectiva actuación; por ello, si la causa de la ruina está perfectamente delimitada, no surge problema, ni tampoco cuando siendo varias las causas se encuentra igualmente concretado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción de la ruina. No obstante, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado". En el presente caso el repetido informe pericial concluye que en tanto en cuanto no se realicen informes complementarios no puede conocerse la causa de las grietas, aunque apunte y aventure que lo mas probable es que sea debida a la cimentación a la zona de apoyo, de forma que estamos en el supuesto de que contempla la jurisprudencia para la exigencia por responsabilidad solidaria al desconocer el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes. Si la demandada entendía que ello era posible debió aportar un informe pericial contradictorio y no limitarse a cuestionar el aportado por la actora por incompleto. Si como consecuencia de los nuevos informes para determinar la causa y el alcance de los vicios se acreditara que estos se deben a vicios exclusivamente del suelo, nada impediría a la demanda exigir a la Dirección Facultativa de la obra la responsabilidad que les correspondiere por el cauce legal oportuno.

Finalmente la apelante deja entrever su falta de responsabilidad como promotora. Al respecto ha de decirse que como ya exponíamos en la sentencia de 3 de marzo de 2.006 ".... debe ser rechazada la invocación de exoneración de responsabilidad que pretende esta apelante como promotora alegando no haber sido la ejecutora material de la obra por cuanto es doctrina consolidada que el art.1.591 configura una acción especial que faculta a los perjudicados para dirigir su acción además de contra el contratista y los Arquitectos superiores, contra el promotor (aunque dicho precepto no haga referencia a las promotoras dada la fecha de su redacción, hoy suplida por la Ley de Ordenación de la Edificación) equiparando a los efectos de la precedente responsabilidad la figura del promotor con la del constructor. Asi en Sentencia de10 de noviembre de 1.999 expone que el promotor que en el caso de autos es también vendedor, como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina y que si la edificación entregada padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador.

SEXTO.- La ultima de las alegaciones formulada por la apelante tampoco merece ser acogida. Al margen de que el art. 1903 citado se refiere a un supuesto de responsabilidad extracontractual, tal y como opone la apelada la responsabilidad de la demandada deriva de la presunción de culpa que ampara el art. 1.591 del C.C .. Los actores formalizaron contrato de compraventa con la demandada y esta por tanto era responsable de entregarla en condiciones de ser habitada, por lo que acreditada la existencia de ruina debe responder de la misma con base en dicho precepto y en los arts. 1.101 y concordantes del C.C .

SEPTIMO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Eloísa Prieto Palomeque en nombre y representación Inmobiliaria la Sagra Alta S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 59 de Madrid con fecha 18 de mayo de 2.010 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 684/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico