Sentencia Civil Nº 388/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 6/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00388/2011

En la ciudad de Ourense, a dos de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia seguidos con el nº. 281/10, Rollo de Apelación núm. 6/11 , entre partes, como apelante D. Abilio , representado por la procurador de los tribunales Dª MARTA ORTIZ FUENTES, bajo la dirección del letrado D. MARIANO GUNDIN FERNANDEZ y, como apelada, Dª Fermina , representada por la procurador de los tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, bajo la dirección del letrado D. FRANCISCO FERNANDEZ PEREZ.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Merens Ribao en nombre y representación de Doña Fermina , contra D. Abilio , representado por el Procurador Sr. Pérez Rivas, debo declarar y declaro haber lugar al interdicto de recobrar la posesión interpuesto, condenando al demandado a que reponga de inmediato a la actora en la posesión de la que ha sido perturbada, retirando el cierre y rampa a que se hace referencia en el hecho cuarto del escrito de demanda, reponiendo, en definitiva, las cosas a su estado anterior primitivo antes de la realización de las obras que se denuncian, apercibiéndoles que de no realizarlo, se realizará forzosamente y a su costa. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Abilio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción sobre tutela sumaria de la posesión ejercitada en el escrito rector respecto a un terreno o camino que la actora afirma viene utilizando para el acceso a las edificaciones de las que es propietaria en el lugar de Fiscás, municipio de Carballeda de Avia. Frente al pronunciamiento se alza la parte demandada a fin de que se proceda a la revocación de la sentencia y dictado de otra por la que se desestima la demanda. Denuncia la inexistencia del camino litigioso y su no uso por la demandante y, en consecuencia, la no concurrencia del requisito de la posesión, esencial para el éxito de la acción ejercitada.

Basa la alegación sobre inexistencia del camino en las características físicas del terreno, de las que, a su juicio, resulta la imposibilidad de acceso para vehículos y su dificultad para hacerlo a pie. Cita como tales el desnivel existente entre la carretera y la casa vivienda de la actora, según dice idéntico al existente antes de las obras, así como el estrechamiento natural entre las construcciones del demandado por las que discurre el terreno en discusión, con un escalón natural producido por una roca que haría imposible el paso con vehículo. En cuanto al no uso, alega no necesidad del paso por tener otro acceso los inmuebles de la actora, el estado de abandono de éstos y la dificultad de que aquella pueda, por razón de edad, utilizar el paso discutido. Cuestiona también la credibilidad de los testigos propuestos por la recurrente. Viene a denunciar, en suma, error en la valoración de la prueba, con invocación de la doctrina que rechaza la acción de que se trata en caso de utilización esporádica, circunstancial o tolerada.

Para el supuesto de que se estimen acreditados por la Sala los hechos que cuestiona, insiste en la, ya planteada en la instancia, improcedencia de la acción ejercitada, en primer lugar, por la necesidad de acudir a la protección dispensada para el supuesto de obra nueva y, en segundo lugar, por la situación de coposesión derivada del uso del paso por otras personas.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de las cuestiones planteadas en el recurso se hace preciso aludir a la inadmisibilidad planteada en el escrito de oposición por no haberse procedido a la constitución del depósito para recurrir dentro del plazo previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ . Esta disposición, introducida por la Ley orgánica 1/2009 de 4 de noviembre , proclama la obligatoriedad de constitución de un depósito para recurrir en los diversos órdenes jurisdiccionales, en las condiciones y cuantías que establece. El apartado 6 exige para la admisión del recurso de apelación, que, al prepararse el mismo, se haya consignado la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El apartado siguiente establece que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido y añade: "si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa".

La parte apelada defiende que, conforme a la normativa indicada, la falta total de depósito al tiempo de la interposición del recurso ha de llevar a su inadmisión. El criterio es contrario al que esta Sala viene manteniendo (así, Auto de 29 de septiembre de 2010 ) basándose tanto en la literalidad de la norma (el término omisión significa, según el diccionario de la RAE, "abstención de hacer o decir" o "falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado", de modo que queda englobada la ausencia total de depósito) como en el principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, reflejado en la regla general del art. 11.3 LOPJ , a cuyo tenor, los Juzgados y Tribunales deberán resolver sobre las pretensiones que se les formulen y solo podrán rechazarlas por motivos formales cuando el defecto fuera insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes. El criterio es el acogido por el Tribunal Supremo en los autos de 2 de noviembre de 2010 , 30 de noviembre de 2010 y 9 de diciembre de 2010 y sentencia del mismo tribunal de 27 de junio de 2011 .

Ello así, toda vez que la parte apelante constituyó el depósito preceptivo dentro del plazo de dos días concedido para la subsanación del defecto, ha de estimarse bien admitido el recurso.

TERCERO.- Dispone el artículo 376 de la LEC que los tribunales valorarán las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de las pruebas que sobre ellas se hubieren practicado. Las reglas de la sana crítica "no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba pero que son las del raciocinio lógico y excluyen por tanto la arbitrariedad y la irracionalidad (en este sentido STS de 21 de mayo de 2009 y las en ella citadas).

En el presente caso, nos encontramos ante cuatro testigos que han declarado a instancia de la actora. Todos coinciden en señalar que, hasta las obras efectuadas por el demandado, aquélla venía utilizando el camino para acceder a la vivienda tanto a pie como con vehículo; que la pendiente del terreno, menor a la actual, permitía ese acceso; y que aquella utilización era frecuente, no obstante residir la accionante en Carballeda de Avia. El hecho de que dos de los testigos sean familiares de la proponente, hijo y sobrino, no excluye la valoración y admisibilidad de su testimonio, tal y como entendió la Juzgadora de la instancia, teniendo en cuenta, su coincidencia con los otros dos testigos vecinos del lugar, sin tacha legal; la imprecisión del único propuesto por el apelante (aunque también vecino de Fiscás, reconoció que desde su casa no veía el camino y terminó indicando que "antes podría pasarse por allí") y, lo que es más relevante, las características físicas del lugar e inmuebles de la actora. La vivienda tiene su puerta de acceso por el camino y no se comunica con la bodega situado en plano inferior a la que, en efecto, se accede desde otro camino que discurre por la parte trasera de la vivienda. La no comunicación por su interior de bodega y vivienda fue mantenida por los testigos de la actora y comprobada por el perito de la misma parte (el de la demandada no examinó el interior del inmueble).

La roca y desnivel existentes en las proximidades de la edificación del demandado, destinada a cuadra o bodega, no impedía el acceso rodado, según han manifestado los indicados testigos. Los peritos no se pronunciaron sobre el particular, ambos realizan su informe partiendo de la situación actual, de modo que sus opiniones sobre la pendiente que antes pudiera tener el terreno carecen de relevancia, amén de ser discrepantes pues mientras el propuesto por el demandado sostiene que apenas debió modificarse, el designado por la actora afirma lo contrario. En definitiva, la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia responde a criterios de racionalidad y ha de ser mantenido.

CUARTO.- La posesión que viene ejerciendo la apelada merece la protección dispensada por la ley. Por más que no tenga en el lugar su vivienda habitual, utiliza el inmueble con visitas frecuentes y continuas para el uso que ha venido realizando en su, indiscutida, condición de propietaria. El artículo 446 CC dispone que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establezcan.

No nos encontramos ante actos tolerados o consentidos excluidos de dicha protección. Tampoco resulta de aplicación la doctrina que se invoca respecto a la improcedencia de la acción cuando de coposeedores se trata. La exclusión opera si quién acciona pretende una posesión exclusiva y excluyente frente a quién es coposeedor del bien en cuestión, supuesto que no es el aquí contemplado, en el que se pide la tutela judicial ante un acto de despojo realizado por el demandado que priva del camino a quién viene utilizándolo, sea en exclusiva o compartiendo el uso con otras personas.

La existencia de otros posibles accesos a la vivienda resultaría irrelevante, como bien razona la Juzgadora "a quo" porque lo que aquí se ventila es, exclusivamente, si la actora hacía uso del camino discutido y fue privada del mismo acudiendo a vías de hecho cuyo empleo precisamente trata de evitar este proceso sumario.

Finalmente, las características de las obras realizadas permiten su rápida ejecución, y hacen difícil que el perjudicado, actuando con una normal diligencia, pueda acudir a la protección dispensada por el artículo 250.1.5º LEC para suspensión de una obra nueva, lo que lleva a mantener también el criterio de la sentencia recurrida favorable a la admisión de la acción ejercitada.

Por lo razonado y por los razonamientos de la sentencia impugnada, que han de tenerse por reproducidos, el recurso no puede ser acogido.

QUINTO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante y decretar la perdida del depósito constituido para apelar, en virtud de lo dispuesto, respectivamente, en el artículo 398 LEC y DA 15ª LOPJ.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abilio , la procurador de los tribunales Dª MARTA ORTIZ FUENTES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, en autos de Juicio Verbal nº 281/10, rollo de apelación núm. 6/11, de fecha 1 de octubre de 2010 , resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.-