Sentencia Civil Nº 388/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 87/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 87/11

Asunto: Incidente concursal 180/09 de impugnación de inventario-Lista del art. 96 LC , con acción acumulada de resolución contractual y formulación de reconvención por la Administración Concursal. Concurso 78/2009 de A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L.

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil no 1 de los de Las Palmas.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona María Elena Corral Losada (Ponente).

Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de noviembre de 2011;

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de los de Las Palmas en el procedimiento referenciado (Incidente concursal número 180/2009, del Concurso 78/2008 de A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L.) seguido a instancia de ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y asistido por el Letrado don A. Luis Domínguez Quintana, contra A 2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L. y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE A 2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L., parte apelante, representada en la alzada por la Procuradora Dna. Carmen Bordón Artiles y defendida por la Letrada Dna. Cristina Armas Suárez, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de los de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Estudios y Proyectos Canarios S.L. y demandados la concursada A2F Díaz Construcciones S.L. y la administración concursal .y desestimando parcialmente la reconvención planteada debo declarar resuelto los dos contratos de obra suscritos por los litigantes el 8 de febrero de 2008.

Se remite al trámite de ejecución de sentencia la concreción de las sumas que se deban abonar las partes por danos y perjuicios o abonos anticipados, cuando mediante la pericial correspondiente pueda determinarse a partir de las cantidades reclamadas por cada una de las partes actora y reconvincente y conforme a las bases por cada uno expuestas se concrete que parte debe soportar cada una de ellas a la vista de la ocupación de la obra que realizó la actora sin promover la resolución contractual. Todo ello de conformidad con las premisas derivadas del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo anterior impide cualquier pronunciamiento compensatorio, vetado en materia concursal y la modificación actual de la lista de acreedores.

Todo ello sin expresa condena en costas. »

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de diciembre de junio de 2009, se recurrió en apelación por la Administración Concursal de A 2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L., interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dada la complejidad del asunto, en el que a la acción de impugnación del inventario de bienes de la concursada se acumula acción de resolución de contrato, formulándose, además, reconvención por la Administración Concursal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se formuló el inventario y lista de acreedores en el que la Administración Concursal recogió como créditos de los que era titular la concursada contra la entidad mercantil ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. los siguientes:

Página 37, obra en la C/Pascal, 36.232,35 euros.

Página 37, obra en la C/Panamá, 29.454,26 euros.

Página 38, devolución de retenciones de obra en C/Panamá, 10.819,01 euros.

Página 38, devolución de retenciones de obra en C/Pascal, 7.308,77 euros.

A la vista del citado inventario de bienes la entidad ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. formuló con fecha 16 de junio de 2009 la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento en la que, con impugnación del mismo y de la lista de acreedores, pretende: 1) Se declare la resolución por incumplimiento de los dos contratos de obra de fecha 8 de febrero de 2008 que ligaban a la demandante, como promotora, con la concursada, como contratista; 2) Se declare que la concursada adeuda a la actora la cantidad de 107.872,22 euros en concepto de indemnización de danos y perjuicios causados por la demora y retenciones que han de quedar en poder de la demandante; 3) Se realice compensación judicial de las cantidades que la demandante adeuda a la concursada (reconoce adeudar por obra ejecutada en la C/Panamá la cantidad de 20.319,71 euros y por la obra ejecutada en la C/Pascal la cantidad de 19.742,96 euros) y tras ella se condene a los demandados -la concursada- a abonar al demandante la cantidad de 67.810,45 euros; 4) Se anada en la lista de acreedores de la concursada el crédito que dice ostentar la demandante contra ella, con la calificación de ordinario, y por importe de 107.872,22 euros. Y subsidiariamente, y para el caso de que no se incluyera dicho crédito en el listado de acreedores, se solicita: a) Rectificar el listado de deudores del informe concursal, página 37 del informe, en lo que respecta a la cuantía de la deuda de mi mandante en la obra de la calle Panamá, con un importe deudor a favor de la concursada de 20.319,71 euros, y en la obra de la calle Pascal, con un importe deudor a favor de la concursada de 19.742,06 euros, y así mismo; b) Se suprima a mi mandante del listado de deudores, página 38 del informe, de las dos partidas de obras Panamá y Pascal respecto a las retenciones.

SEGUNDO.- En el Concurso 78/2008 se había dictado con fecha 16 de abril de 2009 auto de apertura de la liquidación a instancia de parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la LC , por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145,3 de la LC desde dicho auto, siendo el concursado persona jurídica, se produjo el cese de los administradores o liquidadores de la concursada, siendo sustituidos por la administración concursal.

Ello supone que en el momento de formularse la demanda la Administración Concursal ostentaba la representación legal de la concursada para el ejercicio de cualesquiera de sus acciones. La Administración Concursal de A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L. contestó a la demanda oponiéndose a ella, negando la existencia de incumplimiento contractual de la concursada, sosteniendo que por el contrario fue la demandante la que desistió unilateralmente de los contratos, negando todo derecho a la apropiación de las retenciones por la demandante promotora de las obras al haber sido ella la incumplidora, senalando que es la promotora quien adeuda, respecto a cada obra, las siguientes cantidades:

Obra C/Panamá, 20.504,58 euros por la certificación no 7, 4.344,09 por la certificación no8, 4.605,59 euros por la acometida de agua y luz y 10.819,01 euros por retenciones.

Obra C/Pascal, 23.886,67 euros por la certificación no 7, 7.554,21 euros por la certificación no 8, 4.791,47 euros por la acometida de agua y luz y 7.308,77 euros por retenciones.

Alega además que en todo caso no procede la compensación de deudas por encontrarse la demandada en situación concursal, debiendo mantenerse el inventario de la masa activa por las cantidades senaladas en los hechos 4o y 5o del presente escrito y ello en concordancia con lo reflejado en el informe de la administración concursal, sin que haya lugar a la compensación de deudas, en primer lugar por estar prohibida y en segundo lugar por no existir crédito alguno a favor de la demandante.

Por último, tras solicitar la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte contraria, formula demanda reconvencional en la que suplica que se dicte sentencia que:

Declare que los trabajos de ejecución de obra que aparecen consignados en las certificaciones número 7, de fecha 30.09.08 por un importe de 21.529,81 € y 23.886,67 €, IGIC incluido, respectivamente, fueron realmente ejecutados por la constructora y no abonados por la entidad demandada.

Declare que las cantidades senaladas en las certificaciones no 8 de liquidación, así coo en las certificaciones de acometida de agua y luz, de fecha 30 de noviembre de 2008, han sido devengadas en virtud de los contratos de ejecución de obra de fecha 8 de febrero de 2008.

Que como consecuencia de los anteriores pronunciamientos se condene a la demandada a estar y pasar por ellos y a hacer pago a la actora de los importes resenados.

Que de conformidad con el contenido de la Estipulación Novena de los contratos de obra objeto de la causa, se reconozca al actor reconvencional el derecho a ser reembolsado en el importe de las retenciones del 5% que le fueron efectuadas al momento de serle abonadas las certificaciones en efecto cobradas, condenando a la demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y a hacer pago al actor de la suma de 18.127,78 €.

Que se declare que la mercantil demandada reconvencionalmente (ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L.) desistió unilateralmente y por su sola voluntad, mediante desalojo y expulsión injustificada de la constructora, de los contratos de ejecución de obra de fecha 8 de febrero de 2008, haciendo uso de la facultad que a todo comitente asiste en la obra ya comenzada a pagar al actor, la contratista, la indemnización comprensiva de los gastos, trabajo y utilidad que pudiera haber obtenido como consecuencia de la ejecución completa de la obra;

Que se declare que dicha indemnización vendrá representada por el 15% concebido como beneficio industrial sobre la base del total precio de la obra según los criterios seguidos por la jurisprudencia, una vez deducido el importe de las certificaciones en su momento abonadas a A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L. y así como en su caso la factura e importe de retenciones reclamadas con la demanda, debiendo ser fijado el monto de la indemnización en el trámite de ejecución de sentencia.

Que se condene a la parte contraria al pago de las costas.

El Juzgado de lo Mercantil, por providencia de 15 de octubre de 2009, tuvo por contestada la demanda incidental, sin hacer mención alguna a la admisión o inadmisión de la reconvención, citando directamente a las partes a la vista del juicio, en la que la parte reconvenida contestó a la reconvención.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada, cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la administración concursal alegando incongruencia por defecto de la sentencia que deja sin resolver varios de los pedimentos incluidos en la reconvención, razonando que además si bien la estimación de la acción de resolución por incumplimiento ejercitada por la actora conlleva implícitamente la desestimación de la pretensión reconvencional de declaración de desistimiento unilateral -por lo que respecto a ella no habría incongruencia por defecto-, el pronunciamiento que condena a la demandante a indemnizar danos y perjuicios a la concursada carece de congruencia lógica en relación con la estimación de la acción de resolución por incumplimiento del art. 1124 del CC que se hace en la sentencia, puesto que en tal caso la única con derecho a ser indemnizada sería la promotora.

Alega además infracción del art. 219 en relación con los arts. 209 y 218 de la LEC en cuanto la resolución recurrida, habiendo pretendido ambas partes la condena al pago de una cantidad de dinero determinada, no hace pronunciamiento alguno en este sentido, sin siquiera fijar las bases con arreglo a las cuáles debiera hacerse la liquidación y remitiendo al trámite de ejecución de sentencia la concreción de las sumas que se deben abonar las partes por danos y perjuicios o abonos anticipados.

Como tercer motivo alega infracción del art. 1124 del CC desde que no concurren los requisitos para declarar la resolución por incumplimiento puesto que la demandada cumplió (y se le pagaron las certificaciones de obra de los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2008, siendo la promotora ESTUDIOS Y PROYECTOS la que, al observar signos preconcursales en la contratista, dejó de pagar las últimas certificaciones sin alegar motivo alguno que justificara el impago, ya que si las últimas certificaciones fueron recibidas por la promotora en fechas 26 de septiembre de 2008 y 3 de octubre de 2008, el pago debió realizarse como máximo el 26 de octubre de 2008 y el 3 de noviembre de 2008), no existía incumplimiento grave alguno de la constructora (no existiendo el retraso que se alega en la demanda en la ejecución de las obras) y además fue la promotora quien primero dejó de cumplir sus obligaciones.

Como cuarto motivo, la infracción del art. 1594 del CC , regulador del desistimiento unilateral del contrato de ejecución de obra por parte del promotor, afirmando que en el caso de que se estimara la existencia de un retraso en la ejecución de las obras, no acreditado en autos, dicho retraso supondría un incumplimiento parcial, accesorio o circunstancial que no puede dar lugar a la resolución por incumplimiento con fundamento en el art. 1124 del CC , por lo que la resolución efectuada por la promotora fue unilateral, conforme a lo dispuesto en el art. 1594 citado, estando obligada por ello a abonar a la concursada la cantidad correspondiente por los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

Solicitando la estimación del recurso, con desestimación de la demanda principal y estimación de la demanda reconvencional (coincidente con los pedimentos específicos hechos en el recurso de apelación).

CUARTO.- Como cuestión previa a la resolución del recurso debe examinarse someramente si es posible acumular otras acciones a la de impugnación de la lista de acreedores e inventario, como aquí en efecto se hace en la demanda, así como si es posible admitir la formulación de reconvención en el incidente concursal en general y en el incidente concursal para la impugnación de la lista de acreedores e inventario en particular. Cuestiones no resueltas ni abordadas expresamente por la vigente Ley Concursal.

Comenzando con la primera cuestión, si bien es cierto que la Ley Concursal establece que el incidente concursal será el procedimiento por el que se ventilarán cualesquiera acciones que se sometan al conocimiento del juez del concurso que no tengan establecido otro procedimiento ( art. 192,1 LC ), debe plantearse si la impugnación de la lista de acreedores e inventario de bienes del concursado, que se tramitan igualmente por los trámites de dicho incidente, es un procedimiento especial por razón de la materia cuyo objeto procesal posible se encuentra limitado por la ley, sin que pueda ampliarse por las partes por una decisión unilateral de acumulación de cualesquiera acciones a ejercitar contra la concursada.

Para resolver la cuestión debe considerarse en primer lugar el limitado objeto de la impugnación de la lista de acreedores e inventario, reducido conforme a lo dispuesto en el art. 96 de la LC a revisar si la decisión de la administración concursal al incluir o no un determinado crédito contra la concursada -y su clasificación- o un determinado bien o derecho de la concursada se ha adoptado conforme a Derecho o no (decisión de la administración concursal que se realiza sin tramitación alguna de previo proceso contradictorio entre el acreedor afectado y la concursada, y que por tanto ni es resolución judicial ni tiene en principio, incluso si fuera impugnada en incidente concursal, efecto de cosa juzgada material -sin perjuicio de que conforme a lo dispuesto en el art. 178,2 LC tras la reforma por Ley 38/2011 de 10 de octubre, pueda ser objeto de ejecución como si de una sentencia firme de condena se tratase-).

Debe también considerarse que esa limitación del objeto de la impugnación de la lista de acreedores e inventario (y la inclusión misma de ellas en el informe de la administración concursal sin seguimiento previo de procedimiento contradictorio alguno) persigue indudablemente obtener una rápida e inmediata relación de acreedores y de bienes o derechos que no se complique ni demore en el tiempo, precisamente, por el seguimiento de un proceso plenario contradictorio. En suma, parece que el concreto incidente concursal previsto en el art. 96 de la LC para la impugnación de la lista de acreedores e inventario no es un proceso plenario sino un proceso cuyo objeto se encuentra limitado por la materia litigiosa y respecto de cuya resolución es cuando menos discutible predicar efecto de cosa juzgada material -desde que cualquier acreedor puede impugnar la lista, sin que sea siquiera parte necesaria en el incidente suscitado el acreedor titular del crédito contra el concursado quien, no obstante, podrá recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 97,1 de la LC -. Pero por otro lado, no puede desconocerse tampoco que la LC parte de que cuando se ha formulado previamente al concurso o a la preclusión del plazo para insinuación de créditos una demanda por el acreedor, el crédito no puede reconocerse con cuantía propia sino que se clasifica como contingente y sin cuantía, hasta tanto se haya dictado resolución judicial firme concluyendo aquél litigio ( art. 87,3 LC ) y que si en el momento en que se produce dicha preclusión no se ha formulado previamente esa demanda, no parece deba admitirse -y en todo caso, no debe propiciarse- la formulación ulterior de la misma en un procedimiento "en paralelo" a la formación de la lista de acreedores.

Al insinuar los créditos (y al impugnar la lista de acreedores) los acreedores comunican a la administración concursal el crédito al que entienden tienen derecho, con la cuantía que a su entender se les adeuda y la clasificación que entienden le corresponde. La administración concursal adoptará la decisión que entiende corresponde conforme a Derecho, siempre con cumplimiento de las normas que establecen, para determinados supuestos, el reconocimiento necesario del crédito, y reconocerá incluso créditos no comunicados cuando los mismos resulten de los libros y documentos del deudor o que por cualquier otra razón constaren en el concurso. Pero mediante la impugnación de la lista de acreedores, los acreedores no conformes con las circunstancias de su inclusión o con su exclusión podrán someter al conocimiento del Juez del concurso "todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos" ( art. 86,1 in fine de la LC ), pudiendo consistir la impugnación del inventario en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos, y la impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de los créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos ( art. 96 apartados 2 y 3 de la LC ), pero quien no impugnare en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrá plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones ( art. 97 LC ).

El limitado objeto del proceso de impugnación de la lista de acreedores obliga, en principio, a rechazar la admisión general de acumulación de acciones dirigidas contra el concursado que no guarden directa relación con la concreta impugnación de la lista de acreedores o el inventario de bienes. Sin embargo cuando en la previa estimación de la acción que se ejercita acumuladamente a la impugnación del inventario se encuentra la ratio iuris de la cuantía y clasificación del crédito cuyo reconocimiento pretende el acreedor (como sucede en este supuesto y suele acontecer en la liquidación de contratos con obligaciones recíprocas) todo aconseja la admisión de la acumulación de la acción (en este caso de declaración de resolución contractual y reclamación de cantidades en indemnización de danos y perjuicios), que debe entenderse se refiere también a la "inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos". Y ello aunque el proceso pierda en tales supuestos en parte su naturaleza puramente "revisora" de la formación de la lista e inventario por la administración concursal en tanto en cuanto el Juez del concurso, previo seguimiento de proceso contradictorio en el que no se limita el derecho a la proposición de prueba de las partes, puede adoptar una resolución que la administración concursal no habría siquiera podido adoptar tanto por no ser titular de potestad jurisdiccional como por no haber tenido la posibilidad de conocer el resultado de otras pruebas diversas a los medios documentales consistentes en los documentos y libros del deudor y los documentos adjuntos a la insinuación del crédito por el acreedor. Así el Juez del concurso podría reconocer un crédito de determinada cuantía en concepto de los danos y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual, y cuantificarlo, lo que no está permitido a la administración concursal.

Entiende así esta Sala que, siempre que el ejercicio con éxito de la acción acumulada sea el fundamento mismo de la impugnación de la lista de acreedores o del inventario que se formule por persona legitimada para realizar dicha impugnación (y, en tal caso también para ejercitar la acción acumulada) debe admitirse la acumulación objetiva de acciones, pero sólo en ese supuesto. Y que concretamente este proceso que nos ocupa, en el que la demandante pretende la declaración de una resolución contractual por incumplimiento que afirma haberse producido en fecha anterior a la declaración del concurso, así como reclama una determinada cantidad en concepto de indemnización de danos y perjuicios causados por ese incumplimiento, alegando una previa compensación de créditos de la que resultaría que no sólo la concursada no sería titular de crédito alguno contra ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.A. sino que ésta sería acreedora de la concursada (impugnando así tanto el inventario de bienes y derechos de la concursada como la lista de acreedores), procede aceptar dicha acumulación.

Lo que por otra parte es congruente con la progresiva y decidida admisión por los Juzgados de lo Mercantil de la formulación de reconvención por la concursada o por la administración concursal en incidentes de impugnación de inventario, bien solicitando la declaración de nulidad de los contratos en los que funda su pretendido crédito el acreedor impugnante, bien solicitando la declaración de resolución contractual o de su inexistencia, bien, como en este caso, solicitando la declaración de que hubo un desistimiento unilateral del contrato por la promotora de la obra, acumulando a dichas acciones, normalmente, acciones de reclamación de cantidad. Y es que existe plena identidad de razón en la admisibilidad del ejercicio de acciones acumuladas por el demandante y en la admisión de la formulación de reconvención -de acciones directamente ligadas al concreto aspecto del inventario de derechos o lista de acreedores objeto de la impugnación-.

QUINTO.- Respecto a la admisibilidad de la formulación de reconvención en los incidentes de impugnación de la lista de acreedores e inventarios, inicialmente la jurisprudencia fue restrictiva. Algunas resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Oviedo (sentencias de 3 de septiembre de 2007 , de 24 de mayo de 2007 y de 11 de mayo de 2007 ) habían inadmitido la formulación de reconvención en este tipo de incidentes, sin mayor motivación pero aparentemente encontrando su causa en el limitado objeto del procedimiento.

Esa posición restrictiva de la admisión de reconvención no se extendió a todos los incidentes concursales, sino sólo a los de impugnación de inventario y lista de acreedores. Un examen somero de la jurisprudencia menor revela que en los incidentes concursales ajenos a esta impugnación se admitía generalmente y sin dificultad, pese al silencio de la LC sobre la cuestión, la formulación de reconvención (así puede observarse en los incidentes tramitados en relación con resolución o rehabilitación de contratos, o con el ejercicio de acciones de reintegración o de impugnación por la administración concursal).

Sin embargo progresivamente la jurisprudencia menor fue admitiendo, de modo cada vez más decidido, la formulación de reconvención también en los incidentes de impugnación de la lista de acreedores, precisamente en aquellos supuestos en los que, sin haberse iniciado un litigio entre las partes con carácter previo al concurso para la determinación y reclamación de sus respectivos derechos, las partes mantenían discrepancias en relación con la existencia y cuantía de sus respectivos derechos, que se ponían de manifiesto precisamente a raíz de la declaración del concurso y la formación de la lista de acreedores e inventario de derechos, con la que no se encontraban conformes. En efecto, carecía de sentido que, siguiéndose un incidente concursal en el que eran parte el acreedor del concursado, el concursado y la administración concursal (cuando, efectivamente, era el acreedor que se decía titular del derecho el impugnante, y por tanto el legitimado pasivamente para ser reconvenido), se forzara a las partes a seguir dos procedimientos distintos, el de impugnación del inventario y lista de acreedores y el incidente concursal o proceso ulterior ante juez de primera instancia en el que se ejercitaran las acciones acumuladas (en este caso, acumuladas por ejercicio de la reconvención).

Y ello pese a las dificultades que la admisión de la formulación de reconvención en este incidente comporta, tanto en relación con el objeto mismo del proceso, como respecto a la competencia para conocer de la acción ejercitada por medio de la reconvención como, respecto a la legitimación pasiva para ser reconvenida de la parte actora (desde que puede impugnar el reconocimiento de un crédito en la lista de acreedores quien ni siquiera es su titular y que por tanto carecerá de legitimación pasiva para ser reconvenido), como, por último, respecto al trámite procesal para contestar a la reconvención (por trámite escrito aplicando la norma reguladora del juicio ordinario, o verbalmente en el juicio oral).

Pueden senalarse múltiples sentencias en las que en la tramitación del litigio que resolvieron se admitió la formulación de reconvención en incidentes de impugnación de la lista de acreedores e inventario, muchas de ellas acordando la estimación total o parcial de la reconvención formulada. Así la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 1 de los de Las Palmas de 9 de mayo de 2011 que admitió a trámite la reconvención en la que se pretendía nulidad de un contrato de swap (con tramitación escrita de la contestación a la reconvención); la S.A.P. de Valencia de 21 de febrero de 2011 en la que se reconvenía solicitando la resolución de un contrato de compraventa; la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao de 15 de marzo de 2010 , que estimó una reconvención de nulidad de contrato marco de operaciones financieras; la sentencia de la A.P. de Asturias de 19 de octubre de 2009 , que estimó una reconvención en la que se pretendía la declaración de que no procedía una compensación efectuada por una entidad de crédito en una liquidación de una póliza de crédito; la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Palma de Mallorca de 16 de enero de 2008, en que se admitió y tramitó reconvención; la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Oviedo de 5 de marzo de 2007 , supuesto en el que se dio traslado por escrito de la reconvención para su contestación; la S.A.P. de Pontevedra de 13 de junio de 2011 , precisamente sobre un supuesto similar al presente en el que una de las partes sostenía la existencia de resolución por incumplimiento de la constructora y la otra la de desistimiento unilateral de la promotora de la obra; o la sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao de 15 de marzo de 2010 que no sólo admitió la formulación de reconvención sino que llegó a reconocer legitimación para formularla a la concursada cuyas facultades se encontraban suspendidas, dada la inactividad de la Administración Concursal. O las sentencias del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona de 28 de febrero de 2006 y de 27 de febrero de 2006 , dictadas en el concurso de RED ELITE, en las que tras plantearse la admisibilidad de la formulación de reconvención en los incidentes de impugnación de créditos entiende que no existe inconveniente para su admisión cuando exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal conforme a los arts. 406 y 438 de la LEC , si bien en el concreto supuesto que ambas sentencias examinaban no admitió a trámite la reconvención por entender que suponía una impugnación de la lista de acreedores por la concursada cuando ya había precluido el plazo para formular dicha impugnación, considerando que la concursada "no puede eludir por la vía de la reconvención un plazo que ya se le habilitaba por la vía de la impugnación".

De especial interés sobre la cuestión, por abordar algunos de los aspectos problemáticos que presenta la admisión de la reconvención en este tipo de incidentes, son la citada de 15 de marzo de 2010 del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao, así como la S.A.P. de Pontevedra de 13 de junio de 2011 , que se planteó tanto la competencia para conocer de las acciones ejercitadas en la reconvención como el procedimiento en que han de formularse dichas acciones, razonando, tras poner de manifiesto que el juez del concurso es competente para conocer de las acciones de resolución contractual conforme a lo dispuesto en el art. 62,2 de la LC , que:

"En relación a la clase de procedimiento para la dilucidación del tema planteado y al órgano judicial competente para su conocimiento, el apartado 2 del art. 62 LC viene a establecer que "La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal".

Conforme al precepto anteriormente indicado, y dado que la promotora demandada ha sido declarada en situación de concurso ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, ante quien se vino a promover la presente demanda de incidente concursal, mientras que la entidad contratista fue declarada en situación de concurso por el Juzgado de lo Mercantil de León, el problema que se plantea es el de la posibilidad o no del conocimiento conjunto de ambas acciones resolutorias por uno de los jueces del concurso.

No estando legalmente prevista la regulación de tal eventualidad, parece oportuno decantarse, al igual que las partes, a favor de tal posibilidad, con base en la conexidad existente entre las acciones respectivamente ejercitadas por las entidades concursadas (contratista y promotora de la obra) al objeto de evitar el dictado de sentencias contradictorias, y, consiguientemente, a entender bien asumida la competencia por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra tanto para el conocimiento de las pretensiones de la demanda como de la reconvención, máxime a la vista del auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de León, de fecha 5/11/2009 (folio 472 de los autos), por el que se acuerda estimar la declinatoria de falta de competencia formulada por la representación legal de la mercantil demandada"

En parecido sentido, en un supuesto en el que la parte actora-reconvenida no se encontraba a su vez en situación concursal, el Juzgado de lo Mercantil no 6 de Madrid que en su auto de 30 de junio de 2011 admitió la competencia del juez del concurso para conocer de la reconvención, pese a no ser inicialmente competente para conocer de las acciones dirigidas por la concursada contra terceras personas, razonando que:

"Resulta de ello que si bien es regla general que la competencia del Juez del concurso se limita a las acciones de trascendencia patrimonial contra el patrimonio del deudor concursado (-en cuanto éste aparezca en posición de demandado-) no siendo por regla general competencia del Juez del concurso las acciones de contenido patrimonial iniciadas por la concursada después de la declaración del concurso frente a terceros, es excepción a dicha regla la acción resolutoria del contrato que la concursada dirija frente a tercero, sea por interés del concurso o por incumplimiento de la contraparte; como ocurre en el presente caso donde siendo arrendadora la concursada y habiendo cumplido sus obligaciones contractuales, la solicitud de resolución se basa en el incumplimiento contractual del arrendatario demandado.

Y si puede y debe afirmarse esa competencia objetiva del Juzgado Mercantil para el conocimiento de la pretensión resolutoria por incumplimiento a instancia de cualquiera de las contratantes (-siempre que una de ellas esté declarada en concurso-), puede y debe afirmarse idéntica competencia objetiva para el conocimiento y tramitación de la demanda reconvencional que la demandada pueda ejercitar en idéntica pretensión resolutoria por incumplimiento que imputa a la contraparte, fijando el Juez del concurso la existencia o no de incumplimiento, su atribución subjetiva y las consecuencias económicas de dicha resolución".

Entiende la Sala, en consecuencia, admisible la formulación de reconvención en los incidentes concursales de impugnación del inventario.

SEXTO.- Siendo admisible la formulación de la reconvención -y competente en este caso el juez del concurso para conocer de ella-, debe examinarse previamente si el reconviniente, en este caso, tiene legitimación activa para formular la reconvención y si el reconvenido tiene, en este caso, legitimación pasiva para soportar dicha reconvención.

En cuanto a la legitimación activa, la regla general establecida por el artículo 54 de la Ley Concursal es que en casos de intervención el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio pero necesitará la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio, y que si la administración concursal estimara conveniente a los intereses del concurso la interposición de una demanda y el deudor se negara a formularla, el juez del concurso podrá autorizar a aquélla para interponerla. Pero en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal.

En todo caso, tanto de intervención como de suspensión de las facultades del deudor, la administración concursal está legitimada para la formulación de acciones de reintegración y de impugnación ( art. 72 de la Ley Concursal ).

Y en todo caso, también, los acreedores gozan de legitimación subsidiaria si instaron por escrito a la administración concursal el ejercicio de alguna acción y transcurren dos meses sin que la administración concursal la ejercitara ( arts. 72,1 y 54,4 LC ) lo que permitiría, si los acreedores formularon este requerimiento a la administración concursal dos meses antes de que precluya el plazo para reconvenir, incluso la formulación de reconvención por dichos acreedores, debiendo notificarse la demanda a la administración concursal ( arts. 54,4 y 72,3 LC ).

En caso de suspensión de facultades del concursado, como se ha indicado, la legitimación activa para el ejercicio de acciones de contenido patrimonial corresponde a la administración concursal, si bien el deudor podrá personarse o defenderse de forma separada ( art. 54,3 y 72,2 LC ). Pese a ello, como se ha expuesto, alguna sentencia (concretamente la ya citada del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao de 15 de marzo de 2010 ) ha admitido que la concursada suspendida de facultades formule reconvención pretendiendo la nulidad de contrato en un supuesto de suspensión de facultades.

Entrando ya en el concreto supuesto objeto de este litigio, la reconvención se formuló por la administración concursal, resultando de las actuaciones que la concursada es una sociedad mercantil de responsabilidad limitada y que incluso antes de que se formulara la demanda que ha dado lugar al presente litigio se había dictado ya auto de apertura de la liquidación. En tal caso, el apartado 3 del art. 145 de la LC establece como uno de los efectos de la apertura de liquidación de concursados personas jurídicas que "si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal para proceder de conformidad con lo establecido en esta Ley". Ello supone que cuando la administración concursal de A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L. formuló la reconvención no sólo estaba legitimada para formular las acciones que se ejercitaban en la demanda reconvencional, todas de naturaleza patrimonial, sino que incluso representaba a la concursada que carecía ya de toda representación legal distinta de la administración concursal, puesto que sus administradores y liquidadores habían sido cesados y sustituidos por la administración concursal (no resultando comprensible, por tanto, cómo se admitió una intervención de la sociedad mercantil "separada" de la de la administración concursal en el proceso, por el Juzgado de instancia).

Resulta pues indudable, en este supuesto, que la administración concursal se encontraba activamente legitimada para reconvenir -actuando además en representación de la concursada-, sin necesidad de analizar siquiera si la acción principal ejercitada en la reconvención puede calificarse como acción de impugnación para cuyo ejercicio, en todo caso, estaría legitimada la administración concursal.

En cuanto a la legitimación pasiva, desde que la actora reconvenida fue parte en los contratos cuya declaración de existencia de desistimiento unilateral por la promotora se pretende en la reconvención, también se encuentra la reconvenida pasivamente legitimada.

Ello permite entrar a conocer tanto de la totalidad de las pretensiones ejercitadas en la demanda, como de las formuladas en la reconvención, así como a conocer si la sentencia de instancia, al no pronunciarse sobre la reconvención formulada, ha incurrido en incongruencia.

OCTAVO.- Entrando en el fondo del asunto, la sentencia de instancia estimó la acción de resolución por incumplimiento formulada por la promotora de la obra, estimación contra la que se alza la contratista concursada insistiendo en que no hubo incumplimiento de la constructora, que en todo caso de entenderse que lo hubo fue la promotora la que primero incumplió y que ésta desistió unilateralmente del contrato de obra, forzando la salida de la obra de la constructora -salida no voluntaria, hasta el punto que la constructora formulo denuncia por coacciones contra la promotora-.

Un somero examen de los hechos y de la prueba practicada permiten concluir con facilidad que, como alega la recurrente, no procedía la estimación de la acción de resolución por incumplimiento ejercitada por la demandante. En efecto, de la prueba practicada resulta que los dos contratos de obra se firmaron en febrero de 2008 y, como la propia actora destaca en el hecho tercero de su demanda, tenían un plazo de ejecución pactada en la estipulación tercera de 12 meses y tres meses de carencia la obra de la C/Panamá (lo que suponía un total máximo de 15 meses) y de 14 meses y dos meses de carencia (lo que suponía un total máximo de 16 meses) la obra de la C/Pascal. La totalidad de las certificaciones de obra presentadas por la constructora por obra ejecutada hasta agosto de 2008 se pagaron por la promotora, siendo sólo a partir de la certificación no 7 de ambas obras, correspondientes a la obra ejecutada en el mes de septiembre de 2008 y firmada por la dirección facultativa y el jefe de obra, además de por la contratista (folio 151) que la promotora dejó de pagar la obra ejecutada -certificaciones cuyo plazo de pago se cumplía respectivamente el 26 de octubre de 2008 y el 3 de noviembre de 2008-. Hasta entonces, como destaca la demandada, no consta acreditada reclamación alguna de la promotora a la contratista por retraso en la obra, retraso que sin embargo se hace valer en el burofax de 17 de noviembre de 2008 con el que la promotora actora pretendía resolver los contratos alegando retraso en la obra, pocos días antes de que se incoara el concurso voluntario de la contratista, bajo el número 78/2008.

Pese a la declaración de técnico director de la obra en el juicio -no corroborada por prueba pericial alguna-, ningún medio de prueba se ha practicado en autos que permita concluir razonablemente que había un retraso considerable en la ejecución de la obra que justificara una resolución del contrato por incumplimiento de la contratista. Entre otras razones, y como fundamental, porque ni siquiera se había llegado a la mitad del plazo previsto para la terminación de las obras, por lo que cualquier retraso razonable podría ser aún reasorbido de modo que incluso se cumplieran los plazos fijados contractualmente, o el retraso final no fuera de consideración y no justificara, por no ser incumplimiento grave y sustancial que frustrara el fin del negocio, una resolución por incumplimiento. Pero es que el hecho de que se hubieran pagado todas las certificaciones de obra presentadas hasta pocos días antes de formularse el requerimiento de incumplimiento corrobora que las obras venían realizándose razonablemente, sin que existiera reclamación alguna previa por retraso alguno en su ejecución. Cobra así sentido lo alegado por la administración concursal: que fue la promotora la que al percibir que la contratista se encontraba en puertas de entrar en situación concursal decidió romper el contrato unilateralmente, disfrazando su desistimiento unilateral bajo una apariencia de resolución por incumplimiento y forzando la salida de la obra de la contratista a la que ni pagó las certificaciones 7a presentadas por la obra ejecutada en septiembre de 2008 ni pagó las certificaciones finales de liquidación por salida de la obra (lo que la propia demandante reconoce, discutiendo la cuantía de lo adeudado por estos conceptos), pretendiendo por otra parte no entregar las retenciones en garantía que en su momento se hicieron y aplicar de un modo disparatado la cláusula penal por demora en la ejecución de la obra (apreciando un retraso en la ejecución de la obra de prácticamente la totalidad del tiempo transcurrido desde que se inició hasta que se envió el burofax pretendiendo la resolución contractual, en el que ni siquiera se precisa el concreto "retraso en el ritmo de ejecución" que se pueda haber producido ni se razona la existencia del mismo, máxime cuando ni siquiera se pactó un plan de ejecución de la obra con una periodificación de trabajos que permitiera apreciar algún tipo de retraso imputable a la contratista en fecha anterior a la de conclusión del plazo fijado para la ejecución, para el que aún faltaban unos 8 meses para una de las obras y unos 9 meses para la otra). Es más: que la obra no se había paralizado antes de noviembre de 2008 resulta del burofax remitido el 14 de enero de 2009 por la misma promotora (folio 43 de las actuaciones) en el que se reconoce que "en dichas obras no se ejecuta partida alguna desde el pasado mes de noviembre de 2008" y en el que también se manifiesta conocer que se ha solicitado con fecha 30 de diciembre de 2008 declaración de concurso voluntario de la contratista. Y las "certificaciones" emitidas por el arquitecto director de ambas obras (folios 50 y 51) precisamente revelan que la obra seguía un normal ritmo de ejecución, desde que en noviembre de 2008, a mitad aproximadamente del plazo máximo marcado, se reconocía que se encontraba ejecutado aproximadamente un 40% del total de la obra (cuando además la primera mitad de la obra es la más dificultosa y la que más difícilmente se puede "acelerar" al comprender movimientos de tierras, excavaciones y estructuras), 40% que se eleva al 50% en el ulterior informe emitido por el mismo arquitecto director de las obras (folios 52 y siguientes), encontrándose realizado el 100% de movimiento de tierras, cimentación y estructura y el 80% de albanilería de la obra de la C/Panamá , y el 100% de movimiento de tierras y cimentación, el 95% de estructura y el 20% de albanilería de la realizada en la C/Pascal. En modo alguno se aprecia, por tanto, que existiera un retraso que justificara la resolución contractual.

Procede por lo expuesto la desestimación de la acción de resolución, pero también estimar la pretensión de que se declarara el desistimiento unilateral del contrato por la promotora en ejercicio de la facultad establecida en el art. 1594 del CC teniendo en consideración que la duena de la obra logró su pretensión de que abandonara la obra la contratista (que respondió claramente a la promotora que era ésta la que había incumplido al no abonar las certificaciones de obra -lo que justificaría un retraso en la ejecución desde ese momento-, así como que como contratista optaba por el cumplimiento del contrato y advertía a la promotora que no podía ocupar la obra por la fuerza hasta que no se produjera la recepción de ambas obras con la consiguiente liquidación económica de las mismas), y que en el mismo auto de archivo de la denuncia formulada por la empresa contratista (folio 46 de las actuaciones) se razona para justificar el sobreseimiento, tras oir a las partes, precisamente que el art. 1594 del CC faculta al propietario de la obra a recuperar la posesión de la obra en cualquier momento, pero no sólo eso sino que reconoce expresamente que la promotora se introdujo en la obra sin consentimiento de la contratista e incluso se apoderó de la maquinaria, materiales o utensilios existentes en la obra (expresándose en el auto que el denunciado D. Marcial -el representante legal de la promotora- manifestó que no tenía ningún inconveniente en devolver la maquinaria a quien acredite ser su titular).

NOVENO.- El artículo 1594 del CC dispone que: "El dueno puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella".

En la reconvención solicita la administración concursal, que representa como se ha dicho a la concursada en liquidación, las siguientes cantidades:

OBRA C/PANAMÁ:

Certificación no 7, septiembre 2008, 20.504,58 €

Certificación no 8 liquidación, 4.344,09 €

Acometida de agua y luz, 4.605,59 €

5% de retenciones realizadas hasta fin de obra, 10.819,01 €

OBRA C/PASCAL:

Certificación no 7, septiembre 2008, 23.886,67€

Certificación no 8, liquidación, 7.554,21 €

Acometida de agua y luz, 4.791,47 €

5% de retenciones realizadas hasta fin de obra, 7.308,77 €

Y se reclama además el 15% del beneficio industrial calculado sobre la diferencia existente entre la cantidad presupuestada para la totalidad de la ejecución de la obra y la realmente ejecutada.

Respecto a las cantidades reclamadas en concepto de certificaciones de obra número 7, las mismas se adjuntaron a la reconvención y se encuentran firmadas por la dirección facultativa, lo que permite concluir sin dificultad que deben ser abonadas por la promotora.

Respecto a las certificaciones número 8, pese a que no se encontraban firmadas por la dirección facultativa, de los informes emitidos por el Director de obra a los folios 52 y siguientes no se discute que se haya ejecutado la obra en las mediciones realizadas en esas concretas certificaciones -por el contrario, se aceptan expresamente los precios contradictorios utilizados en esa certificación-, que parece por tanto deben ser aceptadas sin que pueda aceptarse, por el contrario, la reducción de precios conforme a lo hasta entonces certificado con el visto bueno de la dirección de obra que se pretende, sobre la obra ya certificada con anterioridad, en los informes del director de obra ya senalados. En este sentido, además, debe recordarse que en su burofax de enero de 2009 la promotora reconocía que hasta noviembre de 2008 se había ejecutado obra, aunque el ritmo de ejecución se hubiera reducido.

Debe desestimarse la reclamación de cantidades por acometida de agua y luz desde que a la reconvención no se adjuntan las facturas emitidas por las correspondientes companías suministradoras que justifiquen que las cantidades devengadas por este concepto sean las reclamadas y no otras, sin que la emisión unilateral por la contratista de "factura" por estos conceptos pueda considerarse prueba de los importes reclamadas. M-áxime cuando en el precio pactado se incluía el coste de las acometidas, conforme a las cláusulas segundas de ambos contratos.

En cuanto a la reclamación por retenciones de obra en garantía de lo ejecutado, a su devolución efectivamente tendrá derecho la empresa reconviniente pero una vez se cumpla el plazo de garantía de un ano establecido en la estipulación décima de los contratos (que habrá de contarse desde la remisión del burofax pretendiendo la resolución, el 17 de noviembre de 2008) sin que se hubiera reclamado por la promotora en dicho plazo la reparación de defectos de ejecución de las obras o de calidad, o habiéndose reparado los defectos de ejecución que existieren en la obra efectivamente ejecutada por la reconviniente (y sin que pueda considerarse a tales efectos los retrasos de la obra al no ser posible computar el efectivo retraso en caso de desistimiento unilateral con mucha antelación, como en el supuesto que se examina, a la fecha de finalización de los plazos). Dicho plazo de un ano aún no había concluido a la fecha de presentación de la reconvención (el 15 de septiembre de 2009) por lo que no puede estimarse la demanda reconvencional en este punto, sin perjuicio de que una vez transcurrido el plazo fijado y cumplidas las condiciones de la estipulación décima pueda reclamarse la entrega de las cantidades retenidas.

Por último, respecto al beneficio industrial que la contratista debía haber recibido por la ejecución completa de las obras de las que desistió unilateralmente la promotora, de las certificaciones de obra obrantes en autos resulta que el beneficio industrial se pactó en un 15% del presupuesto de ejecución material. No habiéndose unido a autos los Proyectos de ejecución, habrá de partirse del presupuesto total estimado que figura en los contratos de obra, que se cifra en 442.865,60 euros para la obra de la C/Panamá (folio 22) y en 456.578,83 euros para la obra de la C/Pascal (folio 31). Dado que se tiene por ejecutado materialmente de la obra de la C/Pascal un total de 146.175,52 € (folio 153) y de la obra de la C/Panama un total de 216.379,99 € (folio 148), a falta de otros datos y en particular de los proyectos de ejecución, deberá pagar la promotora a la contratista, como utilidades que debió percibir por la ejecución total de las obras, el 15% de las correspondientes diferencias (226.485,61, para la obra de la C/Panamá, 310.403,31 para la obra de la C/Pascal), es decir 46.560,50 € por beneficio industrial no percibido de la obra de la C/ Pascal y 33.972,84 € por beneficio industrial no percibido de la obra de la C/ Panamá.

Sin que deba diferirse la fijación del monto de dichas utilidades por este concepto a ejecución de sentencia, desde que no caben las sentencias con reserva de liquidación máxime cuando en el proceso obran datos suficientes para hacer una liquidación adecuada a lo pactado de dicho beneficio industrial.

DÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto comporta la desestimación íntegra de la demanda, cuyas costas deben imponerse a la parte demandante, la promotora ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L., y la estimación parcial de la reconvención, de la que no debe por tanto hacerse especial imposición de costas. Sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Todo ello en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Y en virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L. en representación de dicha entidad y, con total desestimación de la demanda formulada por ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. y con parcial estimación de la reconvención formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L., debemos:

Desestimar la impugnación de la lista de acreedores e inventario de la concursada A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L. formulada por ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L.

Declarar y declaramos que ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. adeudan a A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L. las siguientes cantidades en concepto de obras ejecutadas conforme a los contratos concertados el 8 de febrero de 2008 para la construcción de sendas edificaciones en la C/Panamá y en la C/Pascal de Las Palmas, a cuyo pago condenamos a ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L.:

OBRA C/PANAMÁ:

Certificación no 7, septiembre 2008, 20.504,58 €

Certificación no 8 liquidación, 4.344,09 €

OBRA C/PASCAL:

Certificación no 7, septiembre 2008, 23.886,67€

Certificación no 8, liquidación, 7.554,21 €

Declarar y declaramos que ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. desistió unilateralmente y por su sola voluntad, mediante desalojo y expulsión de la obra de la constructora, de los contratos de ejecución de obra de edificaciones en la C/Panamá y en la C/Pascal de 8 de febrero de 2008, haciendo uso de la facultad que a todo comitente asiste en la obra ya comenzada a pagar al contratista la indemnización comprensiva de los gastos, trabajo y utilidad que pudiera haber obtenido como consecuencia de la ejecución completa de la obra.

Declarar y declaramos que ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. debe abonar en concepto de utilidad pendiente de percibir de la obra no ejecutada las cantidades de 46.560,50 € por beneficio industrial no percibido de la obra de la C/ Pascal y 33.972,84 € por beneficio industrial no percibido de la obra de la C/ Panamá.

Se desestiman las pretensiones relativas a entrega de retenciones de obra y a reclamación en concepto de acometidas de agua y luz formuladas en la demanda reconvencional.

Procede imponer a la actora ESTUDIOS Y PROYECTOS CANARIOS, S.L. el pago de las costas causadas por la demanda de impugnación de inventario y lista de acreedores y de resolución contractual por incumplimiento.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas por la reconvención.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dna. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.