Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 193/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 193/12

Juzgado de Primera Instancia nº 12 Alicante

Autos nº 1747/09

S E N T E N C I A Nº 388/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a diecinueve de Julio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 193-12 los autos de juicio Ordinario nº 1747-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada NORMA 10 S.L. representada por la Procuradora Dª. Cristina Penades Pinilla y defendido por el Letrado D Raúl Romero García y siendo apelada la parte actora Dª. María Inmaculada representada por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y defendida por la Letrada Dª Marisa Gijón Medina.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 1747-09 en fecha 12-12-11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Arroyo en nombre y representación de Dª. María Inmaculada , contra NORMA 10 S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO EL CONTRATO DE COMPRAVENTA SUSCRITO ENTRE LAS PARTES EN FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2.006, POR CAUSA IMPUTABLE A LA DEMANDADA Y ASIMISMO, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A PAGAR A LA ACTORA LA SUMA DE 57.298,50 €, INTERESES LEGALES CONFORME AL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO DE LA PRESENTE Y COSTAS. Asimismo, que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Srª. Penades Pinilla, en nombre y representación de NORMA 10 S.L., contra Dª. María Inmaculada , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE RECONVENCIÓN DE TODAS LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA CONTENIDAS EN LA DEMANDA, CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA DEMANDANTE DE RECONVENCIÓN.".

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte actora por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 193-12.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 17-7-12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia de instancia que estimó las pretensiones de la demandante relativas a la resolución del contrato de compraventa de vivienda suscrito con la mercantil demandada, y desestimó la demanda reconvencional planteada por ésta última; se alza en apelación la mercantil demandada y demandante de reconvención alegando error en la valoración de la prueba, al entender que no hubo incumplimiento por su parte del contrato de compraventa que justifique la falta de pago del precio por la parte actora, ya que el retraso en la terminación de la vivienda, en la obtención de la cédula de habitabilidad y en su entrega, vino determinado por razones de fuerza mayor, concretamente las lluvias torrenciales, la huelga de transportistas y retrasos administrativos en la obtención de la licencia de primera ocupación; entendiendo que la fijación de fecha de entrega no era esencial en la suscripción del contrato, sino en entregarla en unas condiciones de calidad determinadas. Así como que la demandante carecía de interés en la compraventa al haberse desvinculado de la localidad donde está sita la misma, al haber vendido el negocio. Se alega por otra parte infracción del principio dispositivo por cuanto que el juzgador declara la nulidad de la cláusula tercera y cuarta del contrato por considerarla abusiva, cuando ello no fue solicitado por la parte actora; además de haber sido las cláusulas pactadas individualmente.

En definitiva no niega por tanto la parte demandada apelante la realidad y existencia del retraso en la entrega, por lo que efectivamente debemos concluir con el juzgador de instancia que la fecha de entrega del objeto de la compraventa era la segunda quincena de junio de 2008 y siendo el certificado final de obra de 25 de julio de 2008, la solicitud de licencia de primera ocupación de 29 de agosto de 2008 y la concesión de la licencia de 15 de diciembre de 2008, efectivamente el retraso existió. Sino que lo que niega la apelante es que dicho retraso le sea imputable y la entidad del mismo y por tanto, su capacidad resolutoria.

El recurso no puede merecer favorable acogida, así en relación con el error en la valoración de la prueba es de señalar que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 )

Y en el caso que nos ocupa, tras valorar nuevamente todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, la Juzgadora a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos, en todo aquello que no se oponga a lo que seguidamente señalaremos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010 ).

No negada la existencia del retraso en la obligación de entrega la parte apelante, parte del hecho de que el retraso carecía en la contratación de la esencialidad necesaria para ocasionar la resolución contractual. Alegación ésta que no compartimos, por cuanto que la estipulación SÉPTIMA del contrato no genera duda alguna respecto de su contenido al indicar en su párrafo primero que "Para el caso de que por causas imputables a la vendedora, no pudiera entregarse a la compradora, la vivienda en los plazos establecidos, éste podrá optar por la rescisión del presente contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta mas el 6% de interés anual en cumplimiento de la Ley 57/68. Esta obligación se garantiza mediante contrato de cobertura de fianza formalizado con BANKINTER S.A. con el número de referencia........."

En consecuencia, la propia esencialidad del plazo viene determinada en el mismo contrato que anuda al cumplimiento de los plazos la facultad resolutoria del comprador. Esto es, se atribuye directamente al comprador la facultad resolutoria de forma directa e inmediata, sin posibilidad de prórrogas u otras prerrogativas a favor de la vendedora.

En cuanto a la esencialidad del plazo, en nuestra doctrina jurisprudencial rige el principio de conservación del contrato, de tal forma que un mero retraso en la entrega no es causa determinante de la resolución del mismo ( STS de 23.1.96 y 10.6.96 ), salvo que expresamente se hubiere pactado su esencialidad, esto es, la posibilidad de que el comprador pudiere apartarse del contrato (mediante el pacto de condición resolutoria por tal motivo) o que sin el cumplimiento de dicho plazo el contrato resultase ineficaz para la parte compradora, o de tal trascendencia que le resultase sumamente oneroso su mantenimiento; de tal forma que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( STS de 11.1.82 , 7.3.83 y 18.10.93 ), debiendo dicho incumplimiento ser grave ( STS de 13.5.04 ).

Sin embargo como hemos dicho en el presente caso se atribuye a la parte compradora por cláusula expresamente pactada la facultad resolutoria de superarse el plazo pactado.

Así la STS de 19 mayo de 2009 considera que " no nos hallamos en el ámbito propio de aplicación del artículo 1.124 del Código Civil . Como se expuso antes, la cláusula 84 de la reglamentación contractual a que se refiere la recurrente contiene una regla extintiva expresamente pactada, de modo que fueron las partes contratantes las que atribuyeron fuerza resolutoria a la infracción de que se trata, en ejercicio de su potestad normativa creadora.

Ello sentado, es cierto -lo recuerdan las sentencias de 19 de mayo de 2.008 , 4 de enero de 2.007 , 22 de marzo de 1.985 , 7 de marzo de 1.983 y 25 de febrero de 1.978 - que no todo incumplimiento- en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. También lo es que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria se necesita que sea esencial- sentencia de 5 de abril de 2.006 -. Pero no hay duda de que esa condición la merece aquel incumplimiento que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la "lex privata" por la que quieren regular su relación jurídica...como se ha indicado en el fundamento anterior, no nos hallamos ante la condición resolutoria tácita que regula el artículo 1.124. ".

Doctrina confirmada por la STS de 1 de febrero de 2010 , cuando insiste en que " En el motivo cuarto denuncia la recurrente la infracción del artículo 1.124 del Código Civil , como consecuencia de haber atribuido el Tribunal de apelación fuerza resolutoria al incumplimiento de una obligación que considera no vencida y, además, de escasa cuantía en relación con el precio de toda la obra.

Destacó la sentencia de 19 de mayo de 2.009 -con cita de otras muchas- que, siendo cierto que no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática, ya que dicha eficacia resolutoria se vincula sólo al que sea esencial, también lo es que esta condición la merece, en primer término, aquel que la tenga por voluntad, expresada o implícita, de las partes contratantes, que es a quienes corresponde crear la "lex privata" por la que quieren regular la relación jurídica que les vincula.

A lo expuesto hay que añadir que en la sentencia recurrida se atribuyó tal eficacia al referido incumplimiento, no obstante su entidad relativa, precisamente por haberlo pactado las dos partes contratantes -fundamento de derecho cuarto- ".

Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, hemos de considerar que el plazo de entrega de la vivienda en unas determinadas fechas, constituía, en este supuesto concreto, término esencial de la convención a los efectos de permitir la resolución automática del contrato de compraventa por el simple transcurso del plazo pactado. Nos hallamos ante una condición resolutoria expresa del artículo 1123 del CC en relación con los art. 1255 y 1091 de dicho cuerpo legal " Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos ".

Segundo.- Cuestión distinta es si concurrieron en el presente caso causas no imputables a la vendedora que justificasen el incumplimiento de los plazos. Alega la apelante tres causas: las lluvias torrenciales que tuvieron lugar en el otoño de 2007 y que supuso la pérdida de materiales acopiados en el sótano, fundamentalmente planchas de pladur y maquinaria de los ascensores, la necesidad de retirar el agua del sótano y pintar el mismo y la imposibilidad de trabajar en el jardín durante unos días; la huelga de transportistas y retrasos administrativos en la obtención de la licencia de primera ocupación.

Entendemos que no puede ampararse la actuación de la mercantil demandada en un supuesto de fuerza mayor, no resultando aplicable en el presente caso el art. 1105 del Código Civil que dispone que "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables". El Tribunal Supremo, equipara el caso fortuito al "evento imprevisible, dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto", mientras que la fuerza mayor es "la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado, tratándose de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya todas intervención de culpa alguna", en ambos casos, es exigible que lo sea con entidad suficiente para excluir la culpa del agente, y romper el vínculo de causalidad entre el acontecimiento y el daño. Como dice la STS de 31 de marzo de 1995 , imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal; o como dice la STS de 28 de diciembre de 1997 , para apreciar fuerza mayor es necesario que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa o falta de diligencia del agente demandado. Y cuando el acaecimiento es debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de fuerza mayor. Lo que conlleva la inaplicabilidad del art. 1105 del CC .

Por lo que respecta a las lluvias torrenciales que acaecieron en el otoño del 2007, debemos de partir del hecho de que es notorio, para todos quienes habitan en esta zona que en la época en cuestión (otoño), que son frecuentes los fenómenos denominados de "gota fría", que se producen con cierta habitualidad y que se caracterizan por lluvias torrenciales, por lo que no podemos concluir que sea un fenómeno imprevisible a los efectos de calcular la duración de la ejecución de las obras, a los efectos de tener en cuenta que durante esos días no se puede trabajar en la obra o si se hace lo es a un ritmo ralentizado, por lo que entra en la diligencia que ha de tener todo profesional del sector, atender a la posible concurrencia de tales fenómenos que inciden necesariamente en el tiempo de duración de las obras. Efectivamente quedó acreditado que dichas circunstancias acaecieron, como resulta de la documental aportada consistente en la información suministrada por AEMET, donde se evidencia que la precipitación fue superior a la normal; también quedó constatado el daño sufrido por los elementos de los ascensores pendientes de instalación, pero no quedó acreditado el alcance del resto de los daños que se alegan, limitándose el testigo arquitecto de la edificación Sr. Rafael a referir los mismos y a indicar que ello supuso a su entender un retraso de unos tres meses respecto del tiempo previsto, puesto que hubo que esperar el suministro de los materiales afectados y en aquella época los suministros eran dificultosos dado el volumen de obra que se estaba ejecutando en la zona; sin que se pueda tener en cuenta a tales efectos la declaración testifical del Sr. Farid, dado el interés directo que mantiene respecto del resultado del presente pleito dada su condición de Director de Operaciones, socio, consejero y Secretario del Consejo de Administración de la mercantil demandada. Por otra parte quedó acreditado por la propia declaración del Sr. Rafael , que los daños los produjeron no tanto las lluvias caídas sobre la edificación en cuestión, sino que fueron producidos por la avenida de agua que discurría por las calles circundantes y que penetraron en el sótano del edificio, lo cual era igualmente previsible dada la ubicación de aquel, sin que conste que se adoptasen medidas preventivas para impedir tales escorrentías, por lo demás frecuentes cuando se producen las fuertes lluvias en esta zona.

En cualquier caso, y aun cuando se entendiese que no se pudo prever las consecuencias de las fuertes lluvias, el retraso justificado por tal motivo sólo lo sería de tres meses. Siendo que el retraso lo ha sido de seis meses, el resto resultaría injustificado.

En cuanto a la justificación relativa a la huelga de transportistas acaecida en junio de 2008, compartimos plenamente las conclusiones que al respecto recoge el juzgador de instancia, pues no se acredita de forma alguna la incidencia que dicha huelga pudo tener en la obra en cuestión que ahora nos ocupa, siendo a tales efectos insuficientes las declaraciones testificales practicadas, por un lado por cuanto que Don. Rafael no razonó en que concretamente incidió y la testifical del Sr. Farid, por el motivo anteriormente expuesto; cuando precisamente la demandada es aquella en que recae la carga de tal prueba y la que goza de la facilidad probatoria ( art. 217 de la LEC ), para acreditar esa concreta incidencia en la obra en cuestión.

Y lo mismo cabe decir respecto del retraso en la concesión de la cédula de habitabilidad. Como recoge la SAP de Alicante Secc. 9ª de 6 de junio de 2011 " En este ámbito de la promoción-construcción, el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación y la influencia que ello pudiera acarrear en el normal discurrir de la promoción, no es un suceso extraño al círculo de actividad de la promotora demandada, ni imprevisible ni necesariamente inevitable y por ello no integra un supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor exonerantes de la responsabilidad de la demandada. Las promotoras deben tener en consideración cuando establezcan las fechas de entrega la dilación media que los ayuntamientos de la zona vienen sufriendo en la concesión de las correspondientes licencias, dato fácilmente comprobable por los profesionales del sector."

En consecuencia, en la fecha de entrega pactada, la apelante no se encontraba en disposición de hacer entrega íntegra, material y jurídicamente del objeto del contrato, incumpliendo con ello una de las obligaciones esenciales que le son atribuibles, naciendo la facultad resolutoria expresa pactada y de la que ha hecho uso oportunamente la parte compradora. Siendo igualmente esencial el retraso por su duración y por tanto determinante de incumplimiento.

Sin que tampoco se puedan tener en cuenta, las alegaciones de la apelante relativas a que la parte compradora carecía de vinculación con la localidad al tiempo de finalización de la obra, por lo que ya no le interesaba, al carecer tales manifestaciones de prueba suficiente acreditativa de la misma.

Así como tampoco las relativas a la infracción del principio dispositivo en cuanto a la nulidad de la cláusula por abusiva, no sólo por cuanto que el carácter abusivo fue puesto de relieve en la misma demanda, concretamente en el hecho tercero, sino también por ser estimable de oficio. Es de señalar que la cuestión del carácter abusivo o no de dicha cláusula penal es estimable oficio, cual recuerda el TJCE Pleno, S 27-6-2000, nº C-240/1998 C-241/1998 C-242/1998 C-243/1998 C-244/1998, al afirmar que "26. El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que, en algunos Estados miembros, las reglas de procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".

Tesis que se reitera en los fundamentos siguientes cuando se dice en el numero 27 y 28 que: "Por otra parte, como ha observado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, el sistema de tutela instaurado por la Directiva se basa en la idea de que la situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Por tal razón, el artículo 7 de la Directiva, que en su apartado 1 exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, precisa, en su apartado 2, que estos medios deben permitir a las organizaciones de consumidores reconocidas acudir a los órganos judiciales competentes con el fin de que éstos diluciden si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y lograr, en su caso, que cese su aplicación, aun cuando no hayan sido utilizadas en contratos determinados. 28. Como ha señalado el Gobierno francés, cuesta comprender que, en un sistema que exige la existencia, con carácter preventivo, de acciones colectivas específicas con el fin de poner término a los abusos perjudiciales a los intereses de los consumidores, el Juez que conozca de un litigio relativo a un determinado contrato, en el que se estipule una cláusula abusiva, no pueda impedir la aplicación de esta cláusula por la mera razón de que el consumidor no haya planteado su carácter abusivo. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores".

En el mismo sentido, más recientemente, la STJCE de 4 de junio de 2009, en respuesta a la consulta relativa a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas de contratos celebrados con consumidores, declara que "El articulo 6, apartado 1 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula", debiendo "el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello", de tal manera que "cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla...".

Todo lo expuesto conlleva que haya de ser desestimado el recurso de apelación.

Tercero.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante, de fecha 12 de diciembre de 2011 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.