Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 160/2012 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00388/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 160/12

Autos nº 120/11

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 388/2012

En Palma de Mallorca, a once de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Cosme , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Ellen Dols Winkler, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Luís Coll Triay, y como parte demandada -apelada Dª Olga , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Javier Delgado Truyols, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Isabel Lluch Prats, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela en fecha 7 de octubre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 120/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Don Cosme , representado por el Procurador de los Tribunales Don Adolfo Bollaín Renilla y asistida del Letrado Don Lluis Coll Triay, contra Doña Olga , representada por la Procuradora Doña Iluminada Lorente Pons y asistida del Letrado Don Luís Serena Núñez, con intervención del Ministerio Fiscal, debo mantener y mantengo las medidas definitivas ya acordadas en sentencia, sin que proceda imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Don Cosme , y se fundó en las alegaciones siguientes:

UNICA.- ERROR EN LA APRECIACION DE LAS PRUEBAS.

Debe empezarse por decir que la medida definitiva que se pretende modificar (pensión alimenticia) fue consensuada mediante convenio regulador de fecha 3 de enero de 2007 firmado de mutuo acuerdo y aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 12 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado num. 2 de Ciutadella en los autos de divorcio consensuado num. 367/2006.

Dicho lo anterior entendemos que la sentencia incurre en error en la apreciación de las pruebas practicadas ya que desestima la demanda pese a que -a juicio del recurrente- se cumple el presupuesto indicado en el art. 775 L.E.Civil , esto es, la acreditación de la "variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación".

Como punto de partida, tanto de la prueba documental como del reconocimiento expreso de la demandada se extrae que en el momento de firmar el convenio regulador ambas partes disponían de trabajo remunerado.

De la consulta telemática a la T.G.S.S., prueba documental solicitada por esta parte actora (folios 67 a 73), se infiere que el padre en aquellas fechas (3-1-2007) trabajaba en la construcción mediante contratos temporales tipo fijo-discontinuo alternados con periodos de prestación de desempleo. Y, en cuanto a la madre, tal como se reconoce expresamente en hecho tercero de la contestación "trabajaba en el servicio doméstico y por este motivo cotizaba a la seguridad social desde el régimen especial de trabajadoras del hogar".

Dicho esto, lo importante, es acreditar que a día de hoy las circunstancias económicas han variado sustancialmente con respecto a las iniciales. Para ello ésta parte ha demostrado a través de la "vida laboral" del actor, hoy apelante, que éste se encuentra actualmente en situación de desempleo desde octubre de 2009, fecha en que terminó de trabajar en el Hotel Viva Menorca (Sotalcam, S.L.) como empleado de mantenimiento.

Es decir que la situación de desempleo por parte del actor goza de cierta "persistencia" en el tiempo, no se trata de una situación coyuntural por terminación de la temporada de verano sino que perdura desde hace ya dos años. Durante la temporada turística de 2010 no pudo emplearse ya que sufrió una fractura en la muñeca mientras que en la presente no ha sido capaz de encontrar empleo motivo por el cual en la demanda (interpuesta en fecha 4-3-2011) ya se decía que ante las pésimas perspectivas de trabajo al actor no le queda otro remedio que interesar la modificación de la medida.

Por otra parte se ha acreditado también mediante prueba documental (num. 5 de la demanda) que el actor cobra (o cobraba) únicamente los 426 € mensuales por el subsidio de desempleo, teniendo reconocido ese derecho hasta el día 13-7-2011, es decir que a día de hoy no cuenta ni siquiera con dicho subsidio.

Ante estas circunstancias no es exagerado decir que el actor tiene serias dificultades para su propia subsistencia con lo que - evidentemente- le es imposible atender el pago de 190 € mensuales de pensión alimenticia y va haciendo los pagos que le permite su maltrecha economía ingresando 100 € mensuales como mucho.

La sentencia argumenta que si bien se ha acreditado un cambio de circunstancias laborales del actor "lo cierto es que no logra acreditar que dicha modificación sea sustancial".

Se discrepa de tal afirmación por cuanto es evidente que esta parte ha demostrado que el cambio es sustancial ya que se pasa de estar trabajando más de 300 días en el año 2007, en concreto 304 días a jornada completa según la consulta telemática de la T.G.S.S. (folios 67 a 73) a estar desempleado desde octubre de 2009 y percibiendo primero la prestación durante ocho meses (de 12-10-2009 a 10-6-2010) y posteriormente el subsidio de desempleo durante un año (de 14-7-2010 a 13-7-2011).

Se critica en la resolución recurrida que no se haya aportado acreditación documental de los ingresos en el momento de dictarse la sentencia de divorcio sin embargo entendemos que hay suficiente material probatorio para concluir que en 2007 la capacidad económica del "pagador" era muy superior a la actual (426 €/mes) si tenemos en cuenta que la media de los trabajadores de la hostelería o de la construcción no cualificados rondaba los 1.000 €/mes aproximadamente. Ni que decir tiene que si se tiene en cuenta que hoy día el actor carece de subsidio ni ingreso alguno es evidente que cualquiera que fuera la cantidad que cobrara en 2007 la "diferencia" con respecto a la actualidad es a todas luces "sustancial".

A mayor abundamiento se viene decir en la sentencia impugnada que según manifiesta la demandada el actor pasa temporadas en su Perú natal donde vive en la casa de la que ambos son cotitulares, lo cual denota, a juicio de la adversa, un cierto poder adquisitivo incompatible con la solicitud de reducción de la pensión alimenticia. Nada de ello se ha probado, tal como reconoce la propia sentencia. Sí es cierto que, en el día del juicio el actor no asistió por estar en Perú, por motivos familiares, pero no es cierto ni se ha demostrado en ningún momento que el actor alquile la vivienda común ni que obtenga rendimiento alguno.

Como último factor para desestimar la demanda la sentencia recurrida hace referencia a que el cónyuge custodio (la madre) ha empeorado en su situación económica. Si bien es cierto que para fijar la cuantía de la pensión debe atenerse entre otras cosas a los recursos y posibilidades del cónyuge custodio no es menos cierto que frente a dicho factor prima por encima de todo las necesidades del alimentista y, en segundo lugar, la capacidad económica del pagador.

En resumen, entendemos acreditados los requisitos esenciales para la modificación de la pensión alimenticia como es la variación sustancial de la capacidad económica del cónyuge pagador. La realidad acreditada es que desde el pasado 13-7-2011 el actor no percibe ingreso alguno, ni siquiera el subsidio de desempleo y que con respecto a la situación de de 2007 la variación es más que significativa.

Por tanto hay motivo, a juicio de esta parte recurrente, para modificar la sentencia de divorcio que, actualmente, fija la pensión alimenticia en 190 €/mes reduciéndola a 100€ mensuales.

Tanto es así que tal como consta en la sentencia el Ministerio Fiscal reconoció haber lugar a la modificación aunque solicitó una reducción parcial hasta la cantidad de 150 €/mes.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando la estimación del recurso y el dictado de una sentencia en la que se declarase haber lugar a la modificación instada por el actor, Sr. Cosme , acordando la modificación de la cláusula segunda del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 12 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado num. 2 de Ciudadela, Menorca, en los autos de divorcio consensuado num. 367/2006, fijando una pensión alimenticia de 100 €/mes, actualizables anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. y en los términos fijados en el suplico de la demanda; todo ello con imposición de costas que fueran preceptivas.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Olga , se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones siguientes:

· PRIMERA y ÚNICA.- De adverso se atacan los razonamientos de interpretación de la prueba de juzgadora de instancia dado que ha tenido por probada una disminución en los ingresos del obligado al pago de la pensión, pero estima no probada que esta variación haya sido sustancial y con ello acaba por resolver que no cumplido los requisitos legales no procede la variación en la pensión compensatoria.

Para la parte actora el hecho de que se consten en autos la actual situación económica del pagador ya es prueba suficiente del cambio sustancial que supone respecto de los ingresos del 2007, y para ello, sin prueba ni tan siquiera indiciaria, esgrime que cualquier ingreso cobrado en 2007, cuando este trabajaba necesariamente debía ser de unos 1000.- euros y por tanto supone una disminución "sustancial" respecto a sus ingresos actuales.

Pero con ello, intencionadamente olvida, que los ingresos de mi mandante, los del progenitor custodio han bajado considerablemente y ello si que se considera documentado y probado en la sentencia. De manera que mi mandante que era empleada de hogar ahora no tiene trabajo y ni tan solo cuenta con el subsidio del paro del que si dispone el actor.

Ni que decir tiene que el propio recurrente admite que su cliente no asiste a juicio por estar en Perú y ello por si miso ya demuestra una cierta capacidad económica para poder atender a los gastos de un viaje de estas características.

Pero lo más importante y lo que difícilmente puede llevar a esta sala a una alteración del pronunciamiento de la sentencia es que el interés del menor, del alimentista, no estaría protegido si ante las circunstancias económicas de la madre, que está sin ingresos ni ayudas, se viera reducida la obligación de su padre de proporcionarle una pensión de 190 euros mensuales.

Por todo lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso, confirmando en su integridad la sentencia de instancia; todo ello sin expresa imposición de costas, dada la especial naturaleza de la materia.

CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso manifestando lo siguiente: " El Fiscal, evacuando el traslado que le ha sido conferido e instruido del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cosme contra la Sentencia de 7 de octubre de 2011 , IMPUGNA DICHA RESOLUCION únicamente en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, habida cuenta que este Ministerio Público se reitera en su petición de 150 euros al considerar que es la más ajustada a la capacidad económica del obligado así como a las necesidades del menor, dando aquí por reproducidos cuantos demás argumentos fueron expuestos en la vista una vez valorada la prueba practicada en dicho acto."

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Cosme , ejercitaba acción contra Doña Olga relativa a de modificación de las medidas definitivas de divorcio dictadas por el mismo Juzgado de primera instancia en sentencia de 12 de marzo de 2007 , y, en concreto, pedía que se modificara la pensión alimenticia impuesta al actor respecto de su hija menor, Rita (de diez años de edad), rebajándose a la cuantía de 100 euros mensuales los 190 que actualmente tiene que abonar el actor en base al convenio regulador de 3.1.07, aprobado en la antedicha sentencia.

Conferidos los traslados al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de la parte demandada, ambas contestaron en tiempo y forma a la demanda, remitiéndose el Fiscal al resultado de la prueba y oponiéndose la parte demandada. En el acto de la vista, el Letrado de la actora interesó la citada modificación, mientras que el Letrado de la demandada pidió que se desestimara la demanda por entender que no había quedado acreditada en autos la modificación pretendida, tratándose, según sostenía, de una cuestión más de actitud que de índole económica. Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó una sentencia estimatoria, si bien de forma parcial, en el sentido de reducir la pensión alimenticia a 150 euros mensuales, en lugar de los 100 euros mensuales solicitados por la parte actora. Siendo, finalmente, desestimada la demanda en la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- La referid sentencia de instancia desestimó las pretensiones actoras por considerar, en el Fundamento Jurídico Segundo, que quedaba " ...huérfano de prueba el segundo de los requisitos que necesariamente debe concurrir para la estimación, siquiera parcial, de la demanda, a saber: que la modificación alegada y probada sea sustancial, lo que no se da en las presentes. Así, mientras el actor alega y prueba una modificación de circunstancias, por cuanto en el año 2007 tenía empleo y en la actualidad carece de él, lo cierto es que no logra acreditar que dicha modificación sea sustancial, por cuanto olvida aportar, siquiera, documental de los ingresos que en el momento de dictarse la sentencia de 2007 percibía. Así las cosas, no puede otra cosa que desestimarse íntegramente la presente demanda, manteniendo iguales medidas que las ya previstas en sentencia de 12 de marzo de 2007 . ".

Razonamiento que no puede ser compartido por la Sala en la media en que, tal ya explica la parte apelante, es evidente que ésta ha demostrado el cambio es sustancial de las circunstancias, ya que, tal y como sostiene detalladamente en su recurso sin que la contraparte impugne propiamente tal alegato, ha pasado, de estar trabajando la mayor parte del año 2007, a estar desempleado desde octubre de 2009, percibiendo primero la prestación durante ocho meses y posteriormente el subsidio de desempleo durante un año. Por lo tanto, si el actor, en la fecha del Convenio regulador, estaba trabajando, tal y como consta en el mismo, pasando después a una situación de paro y de subsidio, a, finalmente, una situación de falta de ingresos, es evidente que la situación actual es, respecto de la situación original, una "alteración sustancial". De hecho, la parte adversa, más que negar dichas afirmaciones lo que hace es tratar de tratar de contrarrestarlas con el alegato de que el apelante "...intencionadamente olvida, que los ingresos de mi mandante, los del progenitor custodio han bajado considerablemente y ello si que se considera documentado y probado en la sentencia. De manera que mi mandante que era empleada de hogar ahora no tiene trabajo y ni tan solo cuenta con el subsidio del paro del que si dispone el actor. ". Cuando lo cierto es que tal alegación no permite concluir que no haya sido sustancial el cambio del actor, especialmente cuando la demandada pretende sostener la pretendida solvencia del apelante derivada de una capacidad de viajar que, sin embargo y como dice la sentencia de instancia - sin que se argumente en contrario por la apelada con un rigor mínimo-, no ha sido probada en autos.

Por consiguiente, la Sala concuerda con el Ministerio Fiscal en la conveniencia de que se rebaje la pensión, si bien no a los 100.-€ pretendidos, sino a los 150 euros solicitados por e citado órgano y que, asimismo, vienen siendo concedidos por la Sala en casos análogos, tal y como se dispuso, entre otras, en la sentencia recaída en fecha 21 de septiembre de 1998 de esta Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Baleares , cuyos argumentos se reiteraron en otras posteriores (cual es el caso de la dictada en fecha 25.7.11, sent. nº 272/11), en la que, tras referir que el artículo 39.3 de la Constitución Española cuando afirma que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, explicaba que, siendo palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 del Código Civil ), no lo es menos que la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada, sin resquicio de duda, de que el alimentante carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros -regidos por principios subjetivos de culpabilidad y de concreción al hecho, existiendo causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando-. No siendo amparable en Derecho que, so pretexto de una falta de medios no absolutamente demostrada, se intente eludir o aminorar desproporcionadamente una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida. La falta de ingresos por los rendimientos de trabajos irregulares no es óbice, por tanto, para la fijación de una determinada pensión de alimentos, pues lo contrario significaría someter a condición o a plazo una responsabilidad no susceptible de tales imposiciones. Por lo tanto, en defecto de mejor prueba y habida cuenta de que la madre -de quien tampoco se prueba solvencia económica alguna, ni, de hecho, se pretende tal en la demanda ni en trámite apelatorio-, realiza una importante prestación "in natura" que no debe ser obviada, no cabe sino imponer al padre, cuando menos, el pago de la suma de ciento cincuenta (150.-€) mensuales para su hija, lo que supone estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en tales términos.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Cosme , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Ellen Dols Winkler, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela en fecha 7 de octubre de 2011 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 120/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Cosme , representado por la citada Procuradora, contra Doña Olga , representada en la alzada por el Procurador Sr. Delgado Truyols, ACORDANDO la modificación de la cláusula segunda del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 12 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado num. 2 de Ciudadela, Menorca, en los autos de divorcio consensuado num. 367/2006, fijando, como consecuencia de la actual modificación, una pensión alimenticia de ciento cincuenta euros (150.-€) mensuales a favor de la hija común, Rita , cantidad que se ingresará en la cuenta bancaria designada por la madre, dentro de los cinco días de cada mes, y que será actualizables anualmente, a fecha primero de enero, conforme a las variaciones del I.P.C. publicado por el Instituto oficial de estadística o por el organismo que pudiera sustituirlo.

2) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.