Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 403/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00388/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2011 0402496

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000591 /2011

Apelante: YANEGO EXTREMADURA SL

Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado: JUAN JOSE BRAVO IGLESIAS

Apelado: ARCO IRISS TT SUMINISTROS SLU

Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ

Abogado: CARMELO CASCON MERINO

S E N T E N C I A NÚM.- 388/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_______________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 403/2012 =

Autos núm.- 591/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a siete de Septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 591/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado YANEGO EXTREMADURA, S.L. , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra y defendido por el Letrado Sr. Bravo Iglesias , y como parte apelada, el demandante ARCO IRISS TT SUMINISTROS, S.L.U. , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silva Sánchez Ocaña, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez, y defendido por el Letrado Sr. Cascón Merino .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia de en los Autos núm.- 591/2011 con fecha 16 de Abril de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Silva Sánchez Ocaña en nombre y representación de "Arco Iris T.T. Suministros, S.L.U." y condenar al demandado, "Yanego Extremadura, S.L.", al pago de la cantidad equivalente a diez mil novecientos setenta y siete euros con ochenta y cinco céntimos (10.977,85 euros) más intereses legales moratorios.

Todo ello, con expresa condena en costas procesales a la parte demandada, eso es, "Yanego Extremadura, S.L.".

Igualmente, Dispongo: Desestimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Frutos Sierra en nombre y representación de "Yanego Extremadura, S.L." y Absolver al demandado, "Arco Iris T.T. Suministros S.L.U.", del pago de la cantidad tanto en concepto de principal como de intereses.

Todo ello, con expresa condena en costas procesales a la parte demandada reconviniente, eso es, "Yanego Extremadura, S.L."..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 10 de Julio de 2012 se dictó Auto que acordaba denegar el recibimiento de pleito a prueba en esta segunda instancia, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 13 de Julio de 2012 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial de este procedimiento la entidad ARCO IRIS T.T. SUMINISTROS, S.L.U. reclama a YANEGO EXTREMADURA, S.L. la cantidad de 10.977,85 euros correspondiente a parte del precio de los materiales suministrados a la demandada, que se refleja en las facturas de fechas 3 de diciembre de 2009, 28 de enero de 2010 y 28 de junio de 2010, una vez descontada la entrega a cuenta realizada el 9 de agosto de 2010.

La demandada formula demanda reconvencional alegando que la Diputación Provincial de Cáceres promovió la ejecución de una pista deportiva en la localidad de La Garganta, resultando adjudicataria en el proceso de licitación pública, subcontratando a ARCO IRIS T-T para la realización de las obras de pavimentación de la pista deportiva y cerramiento con malla metálica, con suministro del material. Los trabajos realizados por la subcontratista fueron deficientes, hasta el extremo de que la obra no ha sido recepcionada por los técnicos de la Excma. Diputación Provincial de Cáceres. Pretende que se declare el incumplimiento del contrato por ARCO IRIS T-T y la condena a esta entidad a reparar las deficiencias detectadas o subsidiariamente, a hacerse cargo del importe de las mismas si su hacer se encargase a un tercero.

La sentencia estimó la demanda principal y desestimó la reconvencional, interponiéndose contra ella recurso de apelación por la parte demandada/reconviniente en base a los siguientes motivos: 1º) infracción de normas o garantías procesales que causa grave perjuicio a la recurrente por vulneración de lo dispuesto en el artículo 435.2 LEC ya que propuso que se practicara como diligencia final la declaración del testigo perito Don Julián en su calidad de Arquitecto Director de la Obra y Redactor del Proyecto de la obra "Pista Deportiva en la localidad de La Garganta (Cáceres)", prueba que fue propuesta y admitida por el juzgado y que no pudo practicarse por no haber sido citado dicho testigo al acto del juicio. 2º) Error en la valoración de la prueba, ya que de la prueba practicada resulta acreditado que las obras encargadas a la reconvenida fueron ejecutadas defectuosamente, tal y como explica el perito Don Ovidio quien sostiene que el problema radica en que no hubo buena limpieza y buena ejecución en la primera capa de imprimación asfáltica, de manera que las siguientes se levantan. Solicita en consecuencia la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- En relación al primer motivo de apelación invocado, debe tenerse en cuenta la naturaleza de las Diligencias Finales que se configuran en la Ley de Enjuiciamiento Civil como una potestad del juzgador y no como un medio de prueba que necesariamente deba practicarse. Dispone el artículo 435 LEC que el juez podrá acordar como diligencias finales la práctica de actuaciones de prueba conforme a las reglas que se establecen en dicho precepto. Como decimos es una facultad del juzgador y no una obligación, acceder a lo solicitado por las partes en esta fase del procedimiento porque no es un nuevo periodo probatorio. La STS de 30 de noviembre de 2010 establece que "La práctica de diligencias finales de oficio por parte del tribunal es excepcional, conforme establece el artículo 435.2 LEC , y solo se autoriza «si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas independientes de la voluntad y diligencia de las partes» ( STS de 22 de diciembre de 2009 ).

En el caso de autos no se ha causado indefensión alguna a la parte que propuso la prueba testifical pericial que, a pesar de haber sido admitida, no pudo practicarse por incomparecencia del testigo, ya que podía haber solicitado al juzgado la suspensión del acto del juicio y la nueva citación al testigo con los apercibimientos o medidas coercitivas que contempla el artículo 292 LEC , sin que la incomparecencia del testigo justifique sin más la necesidad de que dicha prueba sea practicada como diligencia final, pues queda a la valoración del juez a quo determinar si por las circunstancias concurrentes es necesaria la práctica de la diligencia final para la resolución de la cuestión litigiosa, sin que el mero hecho de que no se haya practicado en el juicio signifique que necesariamente haya de accederse a la petición de que se practique como diligencia final.

Además, la apelante ha solicitado la práctica de dicha prueba en segunda instancia, con lo que ninguna indefensión se le ha producido sin que, en consecuencia, pueda tampoco alegar infracción procesal que determine la nulidad del procedimiento.

TERCERO.- Frente a la reclamación del precio debido como consecuencia del contrato de obra suscrito por las partes, el apelante sostiene que no está obligado a pagar la cantidad reclamada por no haber cumplido el demandante sus obligaciones, ya que la obra contratada fue defectuosamente ejecutada. La jurisprudencia admite que frente a la reclamación que una de las partes de un contrato con obligaciones recíprocas hace a la otra reclamando la realización de las prestaciones comprometidas, la contraria alegue la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus). El efecto principal de dicha excepción es la suspensión provisional de la prestación que debe realizar el legitimado para oponerla.

Resulta acreditado en autos que ARCO IRIS T-T debía realizar las obras de pavimentación de la pista deportiva y cerramiento con malla metálica, con suministro del material en la pista deportiva que la Excma. Diputación de Cáceres pretendía construir en la localidad de La Garganta, así se desprende de los propios documentos aportados con la demanda, como la resolución de dicho órgano administrativo reconociendo el endoso efectuado por YANEGO EXTREMADURA a favor de ARCO IRIS T-T a la cual se le efectuarían los pagos de las certificaciones de obra hasta un total de 22.176,05 euros, y del fax enviado por esta entidad a la apelante el 8 de marzo de 2010, reclamando el pago de la cantidad presupuestada para la obra de las pistas de La Garganta.

Los defectos en la obra resultan acreditados por el informe elaborado por el arquitecto técnico Don Carlos Ramón a instancia de la Diputación Provincial de Cáceres, en el que se describen las patologías que presenta la pista polideportiva, yen el que se refleja que la pista tiene baches y está agrietada, por lo que no es apta para la práctica deportiva a la que se destina. Igualmente, dichos defectos se reflejan en el informe elaborado por Don Ovidio .

La parte reconvenida sostiene que los trabajos se realizaron mediante encargo y bajo la aprobación, dirección y supervisión directas de la entidad YANEGO EXTREMADURA, siendo ésta la que indicó el tratamiento y calidad de terminación que debía darse a las pistas deportivos, pese a que se le advirtió que por las circunstancias atmosféricas y meteorológicas del lugar donde se ubicaba, el tratamiento idóneo era otro. Estas alegaciones resultan acreditadas por la prueba practicada, documental aportada consistente en comunicaciones dirigidas por la contratista poniendo de manifiesto esta circunstancia tanto a la entidad apelante, como al arquitecto Don Carlos Ramón .

De la prueba practicada resulta acreditado que los daños que presentan las pistas se producen por la falta de capas de imprimación, así lo informan los técnicos que han actuado en el procedimiento, y que ARCO IRIS T-T ejecutó la obra conforme fue encargada por YANEGO EXTREMADURA, entidad que eligió el presupuesto más económico, sin que en consecuencia, pueda imputarse responsabilidad alguna a la subcontratista.

Debe señalarse que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas, pues si bien con el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente tal principio ha perdido intensidad dado que el soporte documental videográfico del acto del juicio permite visualizar las pruebas practicadas en él, ello no significa que no siga teniendo una especial trascendencia en cuanto coloca al Juzgador de instancia en una situación privilegiada porque la relación directa con las partes, y, en su caso, con los testigos y los peritos le permite la formulación de cuantas preguntas y aclaraciones tenga por conveniente encaminadas al esclarecimiento de los hechos controvertidos. De manera que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. También en relación con el denunciado error de valoración de la prueba, debemos poner de manifiesto que, como nos enseña la STS de 23 de septiembre de 1993 , la valoración de la prueba es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, a quienes les corresponde aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores.

En consecuencia, no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba practicada, siendo las conclusiones alcanzadas por el juez a quo lógicas y coherentes a la vista de la prueba documental, pericial y de interrogatorio de partes practicada en el juicio, pretendiéndose por el apelante sustituir dichas conclusiones por otras que no están justificadas.

CUARTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba que ha llevado al juez a quo a desestimar la demanda reconvencional, debe señalarse que, como ya se ha dicho, ARCO IRIS T-T fue contratada por YANEGO EXTREMADURA para realizar las obras de pavimentación de la pista deportiva y cerramiento con malla metálica, con suministro del material en la pista deportiva que la Excma. Diputación de Cáceres pretendía construir en la localidad de La Garganta. El contrato suscrito por ambas entidades se deriva del contrato suscrito por la Excma. Diputación Provincial de Cáceres como promotora con YANEGO EXTREMADURA que resultó adjudicataria de la obra en el proceso de licitación pública. Nos encontramos por tanto ante un subcontrato de obra, esto es, un contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza. Pero la obra que se encargó a la subcontratista no fue la que figura en el proyecto elaborado por el arquitecto Don Julián , sino la que figura en el presupuesto que eligió y aceptó la contratista, siendo esta por tanto la que asumía el riesgo de que la calidad elegida no fuera la adecuada para los fines pretendidos. En consecuencia, de todo lo actuado no resulta acreditado incumplimiento alguno por parte de la subcontratista de las obligaciones que asumió, constando en autos que desde el principio se pusieron de manifiesto por dicha parte las deficiencias que presentaban las obras presupuestadas, sin que la contratista hiciera caso o atendiera dichas reclamaciones.

QUINTO. - Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de YANEGO EXTREMADURA, S.L., contra la sentencia 27/2012, de fecha dieciséis de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Plasencia , en autos número 591/2011 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.