Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 240/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

BETANZOS Nº 4

ROLLO 240/12

S E N T E N C I A

Nº 388/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMO. SR. MAGISTRADO:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGLEBERG

En A Coruña, a catorce de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000330 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2012, en los que aparece como parte demandadp-apelante, Fausto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA MONTSERRAT LÓPEZ RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. FERNANDO CAMPOS SEIJO, y como parte demandante-apelada, COFIDIS HISPANIA EFC S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, asistido por el Letrado D. MARTA ALEMANY CASTELL, sobre RCLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BETANZOS de fecha 18-1-12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo la pretensión ejercitada por COFIDIS ESPAÑA EFC S.A. frente a DON Fausto condenando a l este ultimo a abonar la cantidad de 4.962 euros a la primera así como las costas del presente proceso".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGLEBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en esta alzada por mor del recurso de apelación interpuesto consiste en la demanda de reclamación de cantidad, que es formulada por la entidad demandante COFIDIS HISPANIA EFC S.A. contra el demandado D. Fausto , en reclamación de la suma de 4962 euros. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, que estimó íntegramente la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formuló el presente recurso de apelación, impugnando la sentencia apelada en varios aspectos, sobre los que daremos la correspondientes respuesta, a los efectos de no incurrir en incongruencia omisiva, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

SEGUNDO: Con la única finalidad de dar contestación al argumento obstativo esgrimido por la parte apelada, que confunde apelación con casación, hemos de indicar previamente que la declaración de hechos probados de la sentencia apelada no vincula a a los tribunales de apelación, que son soberanos para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por el Juez de lo Mercantil.

Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio fácti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".

A los efectos resolutivos de la presente controversia judicializada hemos de partir de la base de que el presente contrato fue suscrito con fecha 9 de mayo de 1997, con antelación, por lo tanto, a la vigencia de la LCGC de 1998, y bajo la vigencia de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Es necesario tener igualmente en cuenta que el interés retributivo pactado inicialmente fue del 26,4% y TAE del 29,4%, si bien fue revisado durante el iter contractual, y así, por ejemplo, desde el mes noviembre de 1999 a septiembre de 2000 fue del 1,80 mensual, desde octubre de tal año a noviembre de 2001 del 1,74%, y a partir del mes de diciembre de 2001 hasta enero de 2011, en que se efectúa traspaso a contencioso, de 1,74% mensual, equivalente en cómputo anual al 20,88%.

Un primer núcleo de argumentos se centra en la consideración de que no constan ni fueron debidamente suscritas por el demandado las condiciones del préstamo concertado, motivo de apelación que no es de recibo. Compartimos pues el criterio de la sentencia apelada relativo a que el contrato se encuentra debidamente avalado por la firma del apelante, que de tal forma asume su contenido, constando las condiciones del contrato en el reverso del propio documento contractual. En dicho contrato se hace constar expresamente el capital concedido de 200.000 ptas., el importe de las mensualidades a abonar, la fecha de pago, el quantum del interés aplicable, que en el primer año era del 2,2% mensual, así como el TAE, y la relación de gastos, con constancia expresa de que los costes de apertura y de reserva eran gratis y los reembolsos anticipados sin gastos. Se contenían pues los requisitos reseñados en el art. 6 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , en su redacción entonces vigente. Es cierto que no consta el número de plazos, pero tal omisión sólo produce los efectos del art. 7 b) II, según el cual en el caso de omisión de los plazos, dicho pago no podrá ser exigido al consumidor antes de la finalización del contrato, infracción no cometida.

TERCERO: No es de aplicación el art. 19 de la mentada Disposición General , que dispone que: «En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero».

Esta misma prevención se recoge actualmente, y con el mismo tenor literal, en el artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo. Este precepto circunscribe, dada su literalidad, sus efectos a tal clase de descubiertos, que implican la concesión de un crédito al deudor, pero no a los intereses retributivos pactados por la concesión del capital del préstamo, como contraprestación del prestatario por el precio del dinero que le deja el prestamista.

En este sentido, la SAP de A Coruña, Sección 3ª de 27 de abril de 2012 , señala que "a la hora de interpretar este precepto, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 3.1 del Código, debe tenerse en consideración que su aplicación es restrictiva y específica. La razón legislativa de la norma estriba en que, tras atravesar una etapa de crisis económica, se aplicaban unos intereses abusivos por descubiertos en cuentas corrientes o libretas de ahorro. Por lo que el legislador quiso poner un tope a la remuneración de ese tipo de operaciones bancarias; culminando otras actuaciones precedentes del Banco de España, como fue obligar a publicitar los tipos de interés aplicables para estas operaciones, etcétera".

De la misma manera se expresa la SAP de Pontevedra, sección 6ª, de 30 de Diciembre del 2011 , cuando afirma que: "el art. 19.4 de la citada ley se refiere concreta y específicamente a los créditos que se concedan en forma de descubiertos en cuentas corrientes. Así se viene entendiendo en resoluciones de diversas Audiencias Provinciales; por ejemplo, la SAP de Asturias - Sec-1ª- de 31-5-2004 , según la cual "una cosa es el contrato de descubierto en cuenta corriente, al que es aplicable obligatoriamente el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , y otra el contrato de préstamo al que se refiere el asunto. La doctrina de las Audiencias Provinciales, entre ellas Oviedo (sentencias de esta Sección Primera 19-1-2001 y 3-4-03, entre otras), ha establecido que no puede aplicarse analógicamente la Ley reseñada, de crédito al consumo, a contratos distintos a los que se recogen en el artículo 19.4, siendo tan solo los de descubierto en cuenta corriente, dado que este precepto tiene una dimensión penal, sancionadora, lo que se traduce en pérdida de derechos. Deberá ser el legislador quien fije en su caso el límite de intereses que quepa establecer en contratos distintos a aquellos que ya lo tienen establecido legalmente, con restricción del ámbito de la libertad contractual, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 17.7.1999 ". En igual sentido, el Auto de la misma Audiencia y Sección de 30-11-2005 , SAP de Barcelona (Sec.11ª) de 4-3-2011 y SSAP de Valencia (Se.9ª) de 23 y 25-11-2010 ". De la misma manera, más recientemente, la SAP de Valencia, sección 1ª, de 13 de marzo de 2012 .

Por último, podemos cerrar este muestreo jurisprudencial con la cita de nuestro auto de 27 de mayo de 2010 , en el que señalábamos que: "Es cierto que, en el caso que nos ocupa, comoquiera que nos hallamos ante un contrato de préstamo, y no ante un crédito concedido en forma de descubierto en cuenta corriente, no es de aplicación el mentado art. 19.4 de la LCC".

CUARTO: En otro orden de cosas, se afirma que el demandado no debe la suma reclamada por ser de aplicación el contrato de seguro suscrito, habida cuenta que fue declarado en situación de incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo, profesión u oficio, que requiera las realización de esfuerzos físicos y/o estar sometido a situaciones de estrés, incapacitándole además para las funciones propias del Servicio, con un menoscabo funcional del 51%, así resulta del libro de reconocimientos del Tribunal Médico de la Zona Marítima del Cantábrico.

Pues bien, amén de que no consta que el demandado en su condición de asegurado hubiera dado parte a la compañía de seguros desde la fecha de tal declaración 28 de junio de 1999, es lo cierto que el seguro colectivo sólo cubre como riesgo asegurado la muerte, la gran invalidez, que requiere la ayuda de otra persona, y la incapacidad temporal total ( cláusulas delimitadoras y no limitativas ), definida, ésta última, contractualmente, como "situación física reversible, originada independientemente de la voluntad del asegurado", que no es la dolencia que padece el demandado, pues conforme a dicha certificación no consta, sino todo lo contrario, que las enfermedades que sufre el recurrente sean reversibles, de ahí que se le califique como afecto a una incapacidad permanente y absoluta.

QUINTO: Se señala que no consta acreditado que el demandado hubiese ampliado su crédito, mas tal argumento no podemos aceptarlo, y ello por mor de los razonamientos siguientes. En primer término, el apelante viene a reconocer que sobre las 200.000 ptas. iniciales se hicieron transferencias al menos por importe de 6758 euros, lo que demuestra que efectivamente si se produjeron tales ampliaciones de crédito, máxime en una relación contractual que se prorrogó durante más de 13 años, lo que no se concilia con la devolución de una cantidad de tan sólo 200.000 ptas. En segundo lugar, dado que por la actora se aportó a la vista una certificación de BANKIA concerniente a las sumas transferidas a favor del demandado que figura como beneficiario de las mismas. Y, por último, por un indiscutible acto propio, cual es que el demandado pagó por mor del presente iter contractual la suma de 20.461,53 euros, como admite la propia parte actora con la aportación de extracto de su cuenta, lo que no se concilia, en modo alguno, con la transferencia de tan solo la suma señalada por el demandado.

No existe irregularidad procesal alguna por la circunstancia de que la actora hubiera aportado a la vista el referido documento. En primer lugar, porque el presente procedimiento se inicia por medio de un monitorio, en el que se presenta un principio de prueba acreditativo de la bondad de la suma reclamada, consistente en contrato y relación individualizada de todos los movimientos del préstamo, con la fecha y cuantía de las concretas peticiones de transferencia de fondos efectuadas. Dicha documentación es suficiente, como así fue, para el libramiento del requerimiento de pago monitorio ( art. 815 LEC ), y sólo cuando se opuso el demandado, generando el archivo del referido procedimiento y la convocatoria de las partes a la vista para la continuación del proceso por los trámites del juicio verbal ( art. 818 LEC ), es cuando, para rebatir la oposición del demandado, se aportó dicho documento, que además encajaría por otra parte dentro de la dicción normativa del art. 265.3 de la referida Disposición General y jurisprudencia interpretadora, que no considera como documento fundamental, de obligada aportación in limine litis, aquél cuya finalidad principal radica en rebatir los argumentos esgrimidos por el demandado en la contestación a la demanda.

SEXTO: Se afirma ahora que el interés pactado es usurario. Conforme a la establecido en el art. 1 de la Ley Azcárate de 23 de julio de 1908 , para que un préstamo sea calificado como tal es necesario que concurra alguno de los supuestos siguientes: (a) Que se haya pactado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, (b) Que haya motivos para estimar que el préstamo ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales, (c) Que se suponga recibida mayor cantidad de la que verdaderamente se entrega, cualesquiera que sea su entidad y circunstancias. Pues bien, en el caso presente, no existe prueba alguna relativa a la concurrencia de alguno de los supuestos b y c antes invocado, con lo que la problemática del recurso se circunscribe a la determinación de la existencia del pacto de un interés notoriamente superior y desproporcionado a las condiciones del mercado.

Pues bien, tampoco cabe alcanzar tal conclusión. La jurisprudencia ha establecido que para determinar tal carácter habrá de estarse a las condiciones socioeconómicas al tiempo de su concesión y no a las existentes al tiempo de dictarse sentencia ( SSTS de 29 de septiembre de 1992 y 7 de marzo de 1998 ); y, en este caso, no se ha propuesto prueba relativa a cuál era el interés del mercado en la fecha de concertación del préstamo en 1997, muy distante lógicamente a la situación actual, carga de la prueba que corresponde lógicamente al demandado ( art. 217 LEC ). Aporta éste en su recurso una tabla, cuyo origen no se indica, que fija, para descubiertos en cuenta, porcentajes en bancos del 22,46% ( 1995 ), 21,38% ( 1996 ) o 18,25% ( 1997 ). Por su parte, si nos atenemos a la jurisprudencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal no se consideraron usurarios intereses del 19% anual ( STS de 10 de mayo de 2000 ), del 19,50% ( STS de 18 de febrero de 1991 ), del 20% ( STS 10 de diciembre de 1992 ) o 22% ( STS 6 de noviembre de 1992 ). No olvidemos, por último, las condiciones pactadas de que el préstamo no exigía garantías, lo que encarece el producto por la existencia de un mayor riesgo, así como que los reembolsos anticipados no tenían gastos, elementos a ponderar, pues como ha destacado la jurisprudencia, a tales efectos hay que atender no sólo al tipo concreto del interés pactado sino también a las circunstancias concurrentes al tiempo de la suscripción del préstamo ( SSTS 8 de noviembre de 1994 , 19 de mayo de 1995 , entre otras). Por último, reseñar que el tipo de interés que ha de tenerse en consideración para apreciar si puede calificarse de usuario ha de ser exclusivamente el remuneratorio o retributivo nunca el moratorio o de demora

SÉPTIMO: Descartada la aplicación de la Ley de Azcárate procede ahora examinar si se produjo una infracción de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, para lo cual hemos de partir de la base de que, a la fecha de la firma del contrato litigioso, se encontraba vigente la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, en cuyo artículo 10 , en su redacción entonces en vigor, se reputaban cláusulas abusivas, "las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios", así como "las condiciones abusivas de crédito".

Hemos manifestado, en nuestras sentencias de 28 de julio de 1998 , 5 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 24 de abril de 2001 , 22 de octubre de 2002 y 9 de julio de 2012 , que el apartado 29 de la nueva Disposición Adicional Primera de la Ley General de Consumidores y Usuarios ( redacción según Ley 7/1998, de 13 de abril ), al considerar abusivas las cláusulas de imposición de condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites del art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , estaría admitiendo, lo mismo que esta última Ley, la legitimidad de intereses moratorios superiores en préstamos u otras operaciones bancarias ( sin excluir, lógicamente, las posibles situaciones abusivas según cláusulas y casos concretos ), no obstante, nos estaría dando una referencia legal útil a efectos prácticos, según que los tipos de interés superasen o no, y en qué cuantía, dicho límite legal.

Como señala la STS de 23 de septiembre de 2010, nº de recurso 1657/2006 , nº de resolución 578/2010: "No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil .

La misma ley de 1984 fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que le añade el artículo 10 bis que declara abusivas las condiciones generales de la contratación que causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes".

El interés moratorio convenido tiene una naturaleza más propiamente sancionatoria o penal, en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 , 4 de junio de 2009 y 26 de octubre de 2011 proclaman que: "los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908".

Pues bien, en el caso presente, debemos considerar abusivo el interés pactado, que inicialmente alcanzó la suma con TAE de casi el 30% de interés retributivo ( 29,84% ) y que fue evolucionando aplicándose últimamente cuando las condiciones del mercado eran otras muy distintas y favorables al consumidor un porcentaje superior al 20%, incluso mayor con TAE; pero es que además en caso de mora, conforme a la estipulación 7ª, relativa a impagados, de las condiciones generales de contratación de la actora, se señalaba que: "el impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a COFIDIS, para cobrar al titular una indemnización por mora del 8% del importe de la mensualidad impagada", con lo que el importe de los intereses alcanza sumas que constituyen de nuevo condiciones abusivas de crédito. La cláusula 8, relativa a incumplimiento de obligaciones, autoriza a aplicar, en concepto de daños y perjuicios, una suma de 8% sobre el capital pendiente.

Pues bien, por mor de las consideraciones expuestas, el Tribunal procede a hacer uso de sus facultades moderadoras, y de esta forma, partiendo de los propios asientos de la cuenta concerniente a las relaciones contractuales existentes entre las partes, por mor del contrato litigioso, y más concretamente del resumen de actividad en el que consta que el total financiado fue de 16.049,41 euros, lo pagado por el demandado 20.461,53 euros, los intereses aplicados 7099,92 euros, los gastos de seguro 1939,66 euros, lo que arroja una deuda pendiente de 4962 euros ( 16.049,41 + 7099,92 + 1939,96 + 334,22 - 20461,53). Por todo ello, se considera prudente rebajar la suma reclamada como interés en un 50% (3549,96 euros ), con lo que la demanda se estima por la suma de 1412,02 euros, que devengará el interés del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

OCTAVO: La parcial estimación de demanda y recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debo revocar y revoco en parte la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, y, en su lugar, dicto otra por mor de la cual debo estimar parcialmente la demanda deducida por la suma de 1412,02 euros, con los intereses de tal suma previstos en el artº. 576 de la LEC a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución, y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.