Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 315/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 315/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 276/2011

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 388/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintidos de octubre de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 315/2012, en el que ha sido parte apelante DÑA. Lourdes y DÑA. Tarsila , representada esta por la Procuradora DÑA. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, y dirigida por el Letrado D. CARLES RIBAS GIRONES; y como parte apelada D. Simón y D. Juan Enrique , representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. JOAN VIDAL VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 276/2011, seguidos a instancias de DÑA. Lourdes y Tarsila , representadas por la Procuradora DÑA. ANNA JUANDÓ AGUSTÍ y bajo la dirección del Letrado D. CARLES RIBAS GIRONES, contra D. Simón y D. Juan Enrique , representados por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, bajo la dirección del Letrado D. JOAN VIDAL VIDAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Anna Juandó Agustí en nombre y representación de Dª. Lourdes y Dª. Tarsila ,debo absolver y absuelvo a los demandados D. Simón y D. Juan Enrique de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora. ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 9 de marzo de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda por no haber acreditado la demandante la interpretación del contrato mantenida por la misma al hacer depender su obligación de pago derivada de dicho contrato y garantizada con la hipoteca de máximo, al alegar que la misma estaba condicionada a la concesión del correspondiente permiso no solo por el MOPU , sino también por el Departament D'Ur- banismo , para la construcción del edifico denominado por las partes " La Piramide " , vinculando la sentencia dicha obligación de pago del resto del precio pactado de forma exclusiva a la concesión del permiso por parte del MOPU el cual no hay controversia que se concedió .

Contra esta resolución se alza la parte demandante al sostener que la sentencia incurre en una interpretación errónea de los contratos suscritos entre las partes , alegando que contrariamente a lo mantenido por la sentencia el pago , que la actora le reclama mediante la demanda de ejecución hipotecaria , se extinguió por no llegarse a producir la condición a la que estaba supeditado cual era la concesión del correspondiente permiso por parte del Departamento de Urbanismo . Alega la recurrente que, además, las pruebas practicadas no avalan la versión que mantiene la sentencia , ni en lo que se refiere al espíritu y finalidad del contrato ni desde la perspectiva de las demás cláusulas contractuales. Alegando en primer lugar que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba al dejar de valorar pruebas , no analiza elementos fácticos y jurídicos imprescindibles para resolver , llevando a cabo una interpretación contraria a los documentos suscritos por las partes , y alega una infracción del principio de justicia rogada , quebrantando los límites objetivos y subjetivos marcados por las pretensiones de las partes .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.- En relación a este motivo de la apelación , señalar al respecto que el recurso merece ser desestimando, debiendo significarse, a tal fin, que las alegaciones con las que trata de argumentar el error en la valoración de la prueba, en particular, de los pactos documentados en el contrato litigioso y de los actos de las partes posteriores a su firma, no permiten a esta Sala rectificar el pronunciamiento de desestimación de la acción ejercitada en la demanda, en tanto en cuanto aquellas al margen de no compartir esta Sala en parte la valoración sobre la interpretación de los contratos de Instancia , pero que en modo alguno justifica lo que la parte apelante propone que es una partidista interpretación de la voluntad contractual manifestada en dicha documental y lo que se desprende de la misma que es solo comprensible y razonable en el legítimo ejercicio del derecho de defensa que aquella corresponde . Dejando al margen lo inapropiado de la terminología utilizada , piénsese que " tendencioso" es un adjetivo que se utiliza cuando se adolece de objetividad y se muestra claramente cuales son sus preferencias o se orienta hacía una tendencia o inclinación determinada .La parte apelante confunde una resolución tendenciosa con una resolución desfavorable , no puede tildarse de tendenciosa una resolución que recoge de forma pormenorizada los hechos que estima acreditados a través de un estudio pormenorizado de las pruebas practicadas , y que llega a las conclusiones que llega , que el hecho de no ser las pretendidas por la parte no le legitima a tildar de tendenciosa sin perjuicio de la discrepancia en defensa de sus legítimos derechos de defensa que la parte de forma ya correcta va esgrimiendo en su recurso de apelación . Por otro lado tal alegación es totalmente superfúla y gratuita ya que no va acompañada de una petición de nulidad .

Dicho lo cual , señalar al respecto que son hechos básicos recogidos en la sentencia de Instancia y no desvirtuados por la parte apelante son los siguientes :

.- la entidad Diremar S.A. es propietaria de unas fincas situadas en el pto. Km. 707,400 de la N-II, donde se ubica el Club Els Pins y Servicios Mazarrón S.A. es propietaria de los permisos de explotación.

.- D. Simón y Dª. Gloria iniciaron las gestiones para la ampliación del negocio y la transformación en un restaurante con sala de bingo, mostrando su interés en el proyecto los hermanos Gabriel y Manuel desde el año 1990, provocando una ampliación del proyecto inicial.

.- Gabriel es el marido de Dª. Tarsila y tanto él como Manuel son hermanos de Dª. Lourdes

.- el 2 de noviembre de 1992 D. Simón y Dª. Gloria mediante escritura pública nº de protocolo NUM000 venden a Dª. Lourdes y a Dª. Tarsila el 100% de las acciones de la entidad Diremar S.A. estableciéndose como precio de la compraventa la cantidad de 30.000.000 Ptas. de las que 10.000.000 Ptas. se pagaban mediante 12 letras de cambio de vencimiento mensual durante todo el año 1994 y el resto de la cantidad , 20.000.000 Ptas. quedaba aplazado el pago dentro de los 3 meses siguientes a la obtención de la Dirección General de Carreteras del Estado, MOPU, del permiso para la construcción de los accesos al complejo denominado La Pirámide, y siempre que el mismo se obtuviera antes del 31 de diciembre de 1994.

.- en la misma escritura pública, Dª. Gloria vendió a Dª. Lourdes y a Dª. Tarsila el 100% de las acciones de Servicios Mazarrón S.A. por un importe de 10.000.000 Ptas., que se pagarían mediante 12 letras de cambio de vencimiento mensual durante el año 1993.

.- ese mismo día D. Simón y Dª. Gloria por un parte y Dª. Lourdes , Dª. Tarsila , D. Gabriel y D. Manuel firmaron un documento privado con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública y donde se hacía constar la constitución de una hipoteca en garantía del cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por Dª. Lourdes y a Dª. Tarsila .

.- el 2 de noviembre de 1992, mediante escritura pública nº de protocolo 4.260, Dª. Lourdes y a Dª. Tarsila como deudoras y D. Simón y Dª. Gloria como acreedores pactan constituir un derecho real de hipoteca hasta un máximo de 40.000.000 Ptas., a favor de los acreedores sobre las fincas registrales 467,229 y 228 propiedad de Diremar S.A., de la que ya es administradora única Dª. Tarsila , para asegurar con garantía real la adquisición previa de las acciones de Diremar S.A. y Servicios Mazarrón S.A.

En dicha escritura pública se consigna expresamente a que el pago de 20.000.000 Ptas. esta condicionado a la obtención del permiso del MOPU relativo a la construcción de los accesos al complejo La Pirámide.

.- mediante las correspondientes escrituras públicas de 21 de agosto de 2006 D. Simón y Dª. Gloria cedieron la hipoteca constituida sobre las registrales 467,229 y 228 a la entidad Eixanta 2000 S.L., rescindiendo dicha cesión por escritura pública de 19 de julio de 2007, siendo cedido el 49% de la hipoteca que recaía sobre cada una de las fincas a favor de D. Juan Enrique por parte de Dª. Gloria , de forma que desde ese momento el Sr. Juan Enrique es titular del 49% del crédito hipotecario y D. Simón del 51% restante.

.- el 11 de marzo de 2010 D. Simón y D. Juan Enrique instaron la ejecución hipotecaria para el cobro de una deuda con garantía hipotecaria por importe de 240.404.84 euros, que dio lugar al procedimiento 570/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona, siendo dictado l 13 de octubre de 2010 Decreto por el que se mandaba seguir adelante la ejecución al entender no admisibles las causas de oposición a la ejecución esgrimidas por las ejecutadas Dª. Lourdes y Dª. Tarsila .

.- D. Simón y Dª. Gloria mantuvieron una relación de pareja hasta el año 1997.

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Pues bien si nos atenemos a las normas que rigen la interpretación de los contratos cumple destacar que en materia de interpretación contractual es doctrina jurisprudencial reiterada que los contratos han de interpretarse conforme a la literalidad de sus palabras, siempre que sean claras y no planteen ninguna duda ( art.. 1.281-1 C.C ), y sólo cuando las palabras parezcan contrarias a la intención evidente de los contratantes habrá de averiguarse dicha intención, de modo que el art. 1.281 C.C . se compone de dos párrafos, previstos para supuestos también diferentes, y así, el primero se refiere estrictamente a la interpretación literal de los términos del contrato, cuando son claros y no plantean duda sobre la intención de los contratantes. En cambio, el segundo párrafo se refiere a aquellos supuestos en los que las palabras parecen contrarias a la intención evidente de los contratantes, en cuyo caso habrá de prevalecer ésta sobre la redacción literal utilizada. En este sentido decía la STS de 9 de diciembre de 2008 que "Esta Sala tiene declarado con reiteración que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, debiendo atender al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes ( sentencias de 30 de mayo de 2000 , 28 de junio de 2004 , 30 de marzo , 9 de julioy 13 de diciembre de 2007 , entre otras muchas)...., la regla primordial o directriz en la hermenéutica contractual exige atenerse al inequívoco sentido de las palabras por cuanto los vocablos son la expresión del pensamiento". Como apunta la STS de 27 de febrero de 2008 las normas de interpretación de los contratos contenidas en los arts. 1.281 a 1.289 C.C . forman un conjunto subordinado, de modo que la cláusula del art. 1281.1 tiene carácter preferencial y prioritario, y que sólo cabe el recurso al art. 1281.2 CCsi las cláusulas interpretadas parecen contrarias a la voluntad de las partes ( SSTS de 2 de marzo de 1998 y 30 de mayo de 2000 )", añadiendo la STS de 20 de noviembre de 2008 que: "En el derecho español se parte del principio contractual contenido en el art. 1281.1 CC , de acuerdo con el que si la literalidad del contrato no deja dudas sobre la voluntad de las partes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ( STS de 30-9-03 ). El recurso al segundo párrafo del art. 1281, completado con el art. 1282 CC , supone un mecanismo subsidiario respecto del primero".

La misma idea se reitera en la más reciente STS de 14 de febrero de 2011 cuando recuerda que "La labor interpretativa, de averiguación y comprensión del sentido y alcance del contrato, descansa en un conjunto complementario y subordinado de normas ( arts. 1.281 a 1.289 CC .) de entre las cuales goza de prevalencia la regla contenida en el art. 1.281-1 CCque obliga a interpretar el contrato según el sentido literal de sus términos siempre que sean claros y no surjan dudas sobre la verdadera intención de los contratantes ( SSTS de 29 de enero de 2012 , y las que en ella se citan). Por el contrario, de existir dudas, esto es, si del significado gramatical de las palabras empleadas pudiera colegirse que entran en contradicción con la verdadera intención de los contratantes, ha de ser ésta la que ha de prevalecer ( art. 1.281-2 CC ) de manera que no puede conformarse el órgano judicial con el sentido gramatical, y, sirviéndose de los demás medios exegéticos, ha de indagar la verdadera voluntad que se esconde detrás, que puede inferirse de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados ( art. 1.282 CC ), sin olvidar que, por constituir el contrato un todo orgánico e indivisible, las cláusulas que lo integran no pueden interpretarse aisladamente sino unas por las otras, a fin de atribuir a las dudosas el sentido que resulta del conjunto de todas (1.285 CC) .

Trasladando estos criterios al supuesto ahora enjuiciado tenemos que, en primer lugar, los términos de la escritura pública de fecha 2 de noviembre de 1992 , del documento privado suscrito en la misma fecha , de la escritura publica de fecha 2 de noviembre de 1992 , si bien la dicción no es del todo clara , textualmente dice en cuanto aquí interesa : " Y la cantidad de veinte millones de pesetas , queda aplazda de pago , sin devengo de intereses de clase alguna , y debiendo satisfacer en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha en que se obtenga de la Dirección Genrela de Carreteras del Estado . MOPU , el permiso para la construcción de los accesos al complejo proyectado y denominado " LA PIRAMIDE" , que autorice , a su vez , para llevar a cabo la edificación proyectada , ubicada en la carretera de Francia KM 707,4 donde hoy se halla ubicado el edificio denominado " ELS PINS " ", y de los actos de las partes anteriores y posteriores y en especial de los manifestado a través del interrogatorio de las partes y del testigo Sr Adrian , que fue el Arquitecto que efectuó lo que denomino la " reforma de la reforma " , la Sala llega a la convicción de que efectivamente , el pago se condicionaba a la obtención del correspondiente permiso no solo por el MOPU , este era el primero sino también por Urbanismo , hasta aquí la argumentación de la parte apelante debe acogerse , pero no las consecuencias de lo que concluye con posterioridad .

El planteamiento de la parte apelante es sencillamente que si no se llego a dar el permiso , se extinguió la obligación de pago del resto del precio pactado , condicionado a dichos permisos , pero lo que la parte no aclara ni tiene en cuanta es porque no se llegaron a conceder tales permisos .

Efectivamente la parte apelante sostiene en esta alzada que la causa y objeto del contrato devino imposible , de lo que concluye la no obligación de pago de la suma de 20.000.000 ptes fijada como parte del precio de las acciones de Diremar SA al haberlo así pactado las partes en la escritura , y que tampoco existe la obligación de pago de la suma de 10.000.000 pts fijada como precio por la compra de las acciones de la entidad SERVICIOS MAZARRON SA entidad encargada de la gestión y explotación del negocio porque no se permitió construir ni explotar. Concretándolo sistemáticamente en lo siguiente :

1.- la deuda de 20.000.000 ptes que se había condicionado no se puede reclamar al no haberse obtenido los permisos para la construcción del proyecto denominado " la piramide" .

2.- La deuda de 10.000.000 ptes por la compra de acciones de la entidad SERVICIOS MAZARRON SA no se adeudaba al haber devenido el negocio sinalagmático imposible y de exigirse su pago se estaría de nuevo en un supuesto de enriquecimiento injusto

3.- Las deudas personales producto de las cambiales estaban prescritas y en su consecuencia no subsistían en ese momento . ( referido al momento de instar la ejecución)

Partiendo de tales argumentaciones y si nos atenemos a los avatares de las licencias observamos lo siguiente :

La Resolución de la Dirección General de Urbanismo de fecha 13 de noviembre de 1991 , (documento nº 7 folio 134) .

Se refire al Projecte Amplicaió per Sla de Bingo Restaurnat que promuve Servicios Mazarrón SA , en el mismos , consta , " que en fecha 11 de octubre de 1991 " va esser tramesa per l'Ajuntamente una nova documentació de lésmentat projecte promogut per Servicios Mzarrón , que es diferenciaba de léxpediente autoritzat en data 21 de deseembre de 1989 en que : " s'aumenta la superficie construida en 1788m2 que se correspon en un augmenty del 95%. 2.- sáumenta lálçada máxima de l'edificació que pasa de 14 metros a 21,16 metros al vertex de la piramide .

3.- sáugmenta la capacitat tant de personas com dáparcamente .

4.- el tractamente que proposa converteix línstalació en un focus dátracció de certa relavancia en comparació amb la proposta incial "

Lo deniga ."

Dicha resolución no pudo ser obviada por la parte ya que la escritura pública de compraventa es de fecha 2 de noviembre de 1992 , además ya tenía la primera licencia del año 1991 en que si se autorizaba le fue entregado según consta en el anexo del documento privado suscrito por las partes en fecha 2 de noviembre de 1992 acompañado con la contestación a la demanda ( documento nº 3folio 362).

Posteriormente , en fecha 3 de julio de 1995 a instancias de Diremar SA Gabriel ,la Dirección General de urbanismo denegó la autorización y lo hizo porque en el año 1991 ya denegó la misma solicitud de autorización de obras formulada por Servicios Mazarron SA para la ampliación de una sala de bingo y retaurante -bar en el término de Aiguaviva .

Constando " que fins a la data dávui no s'ha produit cap altra circunstancia que pogui incidir sobre les criteris que van comportar l'adopció de lácord de data 23 d'octubre de 1991 ".

Es decir se presento el mismo proyecto que ya había sido denegado y desde dicha fecha no consta actuación alguna tendente a soslayar los impedimentos existentes ni ninguna actuación consta llevada acabo por la parte apelante ni nada se alega al respecto .

De los hechos que se han estimado como acreditados consta acreditado que a la parte actora a la fecha de la firma de los contratos de fecha 2 de noviembre de 1992 se le entregaron una serie de documentos que constan en el anexo del documento privado referido , al que por cierto la parte actora no hace mención en su demanda , pues bien dentro de dicha documentación se encuentra la autorización concedida por urbanismo para el proyecto inicial y que data de 21 de diciembre de 1989 (documento nº 6 contestación a la demanda folio 366) que se refiere a un proyecto de ampliación de una Sala de Bingo i restaurant bar que promovía Don Simón en nombre y representación del Club Esportiu Pontenc , esta autorización se correspondía con el primer proyecto , si bien con posterioridad se efectuó un segundo proyecto que fue realizado por el Arquitecto Sr Adrian que manifestó que el hizo una reforma de la reforma , y este proyecto fue el que no fue autorizado por urbanismo , siendo la primera resolución denegatoria resolución denegatoria de fecha 13 de noviembre de 1991 , es decir anterior a la fecha de suscripción de los documentos que vinculan a las partes que datan del año 1992 .

La parte apelante no puede invocar desconocimiento de dicha resolución por dos hechos esenciales acreditados , en primer lugar porque el Don Adrian ha manifestado que el nuevo proyecto impulsado por Gabriel y Simón era el que tuvo problemas , y que en las reuniones estaba el Sr Gabriel ; y en segundo lugar , por el hecho acreditado que a la parte actora se le entrega la primera autorización y si en el contrato se hizo constar que parte del pago pactado se hacía depender de la concesión de la licencia por el Mopu y Urbanismo evidenciaba que la parte apelante conocía que existían problemas con el proyecto de ampliación que inicialmente no fue autorizado , si no carecería de sentido supeditar el pago del resto del precio a dicha autorización cuando ya existía una autorización , si bien era del proyecto anterior .

Llegados a este punto , es decir que la parte apelante conocía que había una denegación inicial del proyecto , denominado por el Arquitecto " reforma de la reforma" por parte de urbanismo y conocedora como era que primero era el proyecto del MOPU , y luego el de Urbanismo , y que como el mismo Sr Adrian manifestó el problema era el permiso del MOPU ( refiere que se tenían que hacer unos puentes para el acceso), una vez obtenido dicho permiso , deberemos atenernos a la actividad desplegada por la parte actora para obtener la autorización por parte de urbanismo . Pues bien la única actividad que consta es que se solicita una nueva autorización que se deniega por resolución de 31 de julio de 1995 ,pero si nos atenemos a los motivos por los cuales es denegada constatamos , como se ha descrito de forma literal anteriormente , que es porque es el mismo proyecto que ya fue denegado con anterioridad , es decir se presenta el mismo proyecto que ya había sido denegado con anterioridad y a partir de aquí no consta actuación alguna de la parte apelante tendente a remover los obstáculos para la construcción de dicha proyecto , o mejor ampliación del proyecto inicial , nada consta se efectuara para adecuar el proyecto a la legalidad o exigencias pretendidas por urbanismo , en consecuencia , si ninguna actuación se efectuó por las apelantes , no podemos llegar a concluir que urbanismo no llego a conceder la autorización ya que la resolución de urbanismo se limito a ratificar la ya denegada con el mismo proyecto que la parte apelante ya conocía. Por ello no puede la parte apelante pretender hacer depender el cumplimento de dicha condición de su sola voluntad , que es definitiva a lo que daría lugar su pretensión ya que al no remover los obstáculos existentes devendría no obligada al pago , lo cual vulneraría lo dispuesto en elArtículo 1115. Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código." , ya que sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes el cumplimento del contrato cuestión distinta es que finalmente el proyecto no se hubiera podido realizar por causas ajenas a la parte apelante , por ejemplo por una recalificación de los terrenos los terrenos que impidiera su construcción y si bien el Arquitecto ha referido que actualmente es inviable por el desdoblamiento de la NII , lo que no consta, nada acredita la parte al respecto, es que en aquella fecha lo fuera . Pero es que además en el contrato privado ya se preve lo siguiente : " La ubicación de la Sala de Bingo en lugar distinto al proyectado de la Piramide supondrá se obtenga o no el permiso de accesos del MOPU , una situación similar a la de la concesión de dicho permiso y por ello los compradores vendrían obligados al pago de los veinte millones " . Ello evidencia que la parte bien pudo ubicar o por lo menos intentar la ubicación en un lugar distinto para adecuarlo a la normativa urbanística , y es lo cierto que ninguna actuación consta desplegada al respecto .

Todo ello evidencia que no cabe apreciar , como pretende la parte apelante que la causa y objeto del contrato ha devenido imposible lo que conllevaría a la extinción de la obligación como para estimar que todo el objeto del contrato ha devenido imposible como dispone el artículo 1184 del código civil , la obligación desaparece y el contrato se extingue. según dispone dicho :"también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente" .Y ello porque como dice , la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2.002 , RJ 20024041, en cuyo Fundamento 6º se recopilan y estructuran numerosas resoluciones del mismo Tribunal relativas a los arts. 1.272 y 1.184 del Código Civil . Estima que estas normas recogen una manifestación del principio "ad imposibilia nemo tenetur", que se concreta en que no existe obligación de hacer cosas física, económica o legalmente imposibles o de dificultad extraordinaria (sin confundir dificultad con imposibilidad) desde un punto de vista objetivo; imposibilidad que ha de ser definitiva, no temporal; que no puede ser alegada cuando cabe soslayarla con una modificación racional del contenido de la prestación; que no se deba a culpa del deudor o que éste debió prever; y que no puede ser vencida con una actuación diligente ni haber sobrevenido estando el deudor en mora.

Lo cual aplicando al caso presente a la vista de los hechos acreditados , y la valoración que se ha efectuado de las pruebas practicadas hace que la misma devenga de no aplicación , ya que la inactividad de la parte hace que no podamos saber si la denegación fue definitiva o si la misma una vez modificado el proyecto la misma podía adecuarse a la legalidad y podía ser factible , es decir no sabemos si la misma podía soslayarse con una modificación del proyecto , es decir como recoge la sentencia del TS "que no puede ser alegada cuando cabe soslayarla con una modificación racional del contenido de la prestación".

Procediendo en consecuencia desestimar los motivos invocados por la parte apelante.

TERCERO .- Se invoca también por la parte apelante , que la sentencia de Instancia no entro a valorar si existía o no un enriquecimiento injusto que también ha sido invocado en esta alzada .

Debemos de partir que el enriquecimiento injusto , procedente del Derecho romano, se recoge en las Partidas (7ª, 34, 17) afirmando que "ninguno non deve enriqueszer tortizeramente con daño de otro".

La jurisprudencia exige, para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto , el empobrecimiento del demandante, el enriquecimiento del demandado y la falta de causa o justificación( SSTS 7 y 15 de junio , 27 de septiembre y 4 de noviembre de 2004 ; RA 3987, 3847, 6184 y 6484), sin que se requiera mala fe, negligencia o acción culpable de ningún género, ni conducta ilícita por parte del enriquecido, sino simplemente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, es decir, sin causa y sin derecho, lo cual es compatible con la buena fe( SSTS 12 de abril de 1955, RA 1126 , y 27 de marzo de 1958, RA 1456 , y 23 de octubre de 2003 , RA 7764).

Esta acción tiene carácter subsidiario y no puede utilizarse de existir otra vía válida en derecho( SSTS 18 de diciembre de 1996 RA 9021 - y 19 de febrero de 1999 RA 1055).

Es evidente que, al existir relación contractual entre los litigantes, el actor no puede invocar esta figura jurídica, máxime cuando ha sido desestimada la inexistencia de la causa u objeto imposible invocado como causa de extinción de la obligación .

CUARTO.- Por último la parte insiste en que las obligaciones asumidas por los apelantes son personales y en consecuencia se puede afirmar que la deuda esta prescrita y en consecuencia no subsiste obligación alguna de pago .

Tal pretensión deberá de correr igual suerte desestimatoría , solo cabe acudir a jurisprudencia , en concreto la STS de fecha 10 de diciembre de 2007 y normativa aplicada en la sentencia de Instancia y que aquí se da por reproducida para evitar reiteraciones inútiles al acoger la jurisprudencia del TS en la materia , para desestimar la pretensión del apelante , máxime cuando no aporta argumentos para desvirtuar la correcta aplicación que hace la sentencia de Instancia , limitándose a reproducir lo alegado en la contestación a la demanda . En consecuencia debemos concluir al igual que efectuara la sentencia de Primera Instancia que la deuda no prescribe hasta el año 2014.

QUINTO.- Por todo lo razonado, la resolución apelada debe ser confirmada, lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Lourdes y Dª Tarsila contra la Sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona , en el procedimiento ordinario nº 276/2011 del que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y con declaración de pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo/Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.