Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 295/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 295/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE GRANADA

ASUNTO JUICIO ORDINARIO N º 67/2011

PONENTE: SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

D. DANIEL DE LA RUBIA SÁNCHEZ, Secretario de la Sección Tercera de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada.

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Legajo de SENTENCIASque se lleva en ésta Secretaría de mi cargo, aparece la que copiada literalmente dice así:

S E N T E N C I A N º 388

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 14 de septiembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 295/2012 - los autos de Juicio Ordinario nº 67/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Eloisa , representada por el procurador D. Francisco Javier Galvez Torres-Puchol y defendida por el letrado D. José Mª Carvajal García; contra MERCANTIL CERRO GORDO, S.L., representado por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el letrado D. Antonio J. Uceda Sosa.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda formulada por Dña. Eloisa , representada por el procurador D. Francisco Javier Galvez Torres Puchol y defendida por el letrado D. José María Carvajal García, frente a la mercantil Cerro Gordo S.L., representada por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y asistida por el letrado D. Antonio J. Uceda Sosa, DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato de compraventa de fecha 19 de septiembre de 2.002, con cancelación de todos los asientos registrales que se hubieren efectuado a favor de la actora en el Registro de la Propiedad de Almuñécar como consecuencia de dicha adquisición, condenando a la demandada a que abone la cantidad de 158.877,55 euros, entregada por la actora en concepto de precio, más sus intereses legales devengados desde la fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa hasta la fecha de su efectivo pago, en concepto de daños y perjuicios causados y acreditados, debiendo restituir la actora a la demandada la posesión del inmueble mediante la entrega de las llaves, imponiéndole además a la demandada el pago de las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de abril 2012; señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre 2012.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:El procedimiento se inicia con la demanda presentada por doña Eloisa en la que solicita la resolución del contrato de compraventa suscrito con la mercantil Cerro Gordo, S.L., el 19 de septiembre de 2002 y que tenía por objeto una vivienda unifamiliar adosada en la urbanización ' DIRECCION000 ', fase DIRECCION001 , casa nº NUM000 , término municipal de La Herradura, en la localidad de Almuñécar (Granada) y por la que pagó la suma de 158.877,55 euros, ante las graves patologías que sufre el inmueble y que tienen su origen en los deslizamientos de la ladera donde se ha construido la urbanización lo que ha provocado que resulte imposible habitarla, además de poner en peligro la salud de las personas, con fundamento en el art. 1.124 del Código Civil , ante el incumplimiento de las obligaciones esenciales que corresponden al vendedor que ha entregado una vivienda que no reúne las características mínimas de habitabilidad por los graves problemas constructivos que le afectan, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a la doctrina del 'aliud pro alio'.

La demanda ha sido estimada en primera instancia y frente a dicha resolución la defensa de Cerro Gordo, S.L., interpone recurso de apelación solicitando, en primer lugar, que se decrete la nulidad de las actuaciones con reposición al momento de celebrarse la audiencia previa a fin de que se deniegue la prueba pericial aportada en ese momento por la parte actora y que fue indebidamente admitida y unida a los autos; en segundo lugar, solicita que se estime la existencia de prejudicialidad civil pues los daños aparecidos en la vivienda de la actora tienen su origen en el movimiento general de la ladera donde está construida la urbanización y por ello, al parecer, varias de las comunidades de propietarios de esa zona han interpuesto un procedimiento anterior al presente, reclamando la reparación de los desperfectos, con fundamento en el art. 43 de la LEC y subsidiariamente, se repongan las actuaciones al momento de la celebración del juicio para que se cumplan los trámites previstos en el artículo mencionado y el Juez de Primera Instancia se pronuncie sobre la prejudicialidad alegada antes de dictar sentencia; en tercer lugar, se impugna la valoración de las pruebas periciales, al entender que en el procedimiento no existen pruebas suficientes que acrediten la afirmación que contiene la sentencia recurrida en el sentido que la vivienda sufre problemas estructurales que impiden su normal habitabilidad; y finalmente, considera que no procede la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia al no estimarse la demanda en su totalidad, en concreto, no se le ha reconocido a la actora el derecho a recibir una indemnización por daños y perjuicios a determinar en el correspondiente procedimiento judicial y existir, en todo caso, dudas de hecho que justificarían la no codena al pago de las costas.

SEGUNDO: Nulidad del procedimiento.

Con carácter previo, destaca la defensa de Cerro Gordo, S.L., que en la audiencia previa celebrada el 6 de julio de 2011 se admitió como prueba de la parte actora el informe pericial elaborado por don Eulalio fechado el 4 de julio de 2011, cuando la prueba era impertinente por los motivos que expone a continuación pues supone una vulneración esencial de las normas que regulan la aportación de este medio probatorio en el procedimiento civil, de donde deduce que le ha causado indefensión y, en definitiva, solicita que se inadmita ese informe pericial y se declare la nulidad de las actuaciones al momento de celebración de la audiencia previa para que continúe el procedimiento sin la misma.

Sin embargo, la nulidad del procedimiento no puede prosperar, en primer lugar, porque una vez analizada la grabación de la audiencia previa celebrada el 6 de julio de 2011 se comprueba que tras la inicial oposición de Cerro Gordo, S.L., a la admisión de la prueba pericial que en ese momento aportó la parte actora, declarada la pertinencia de la prueba por el Juzgado de Primera Instancia no interpuso recurso de reposición contra esa decisión, ni formuló protesta para hacer valer sus derechos en la segunda instancia, tal y como establece el art. 285 de la LEC , por tanto, la parte recurrente se conformó con la admisión de la prueba, siendo por ello extemporánea la nulidad que ahora pretende cuando, en definitiva, aceptó la pericial aportada de contrario consistente, básicamente, en una descripción y reportaje fotográfico del estado de la vivienda a la fecha de la audiencia previa. Eran requisitos imprescindibles recurrir la decisión del tribunal y formular protesta para que en el nuevo examen de la prueba en esta segunda instancia no se tuviera en cuenta la pericial aportada en su momento conforme a lo previsto en el art. 426, 5º de la LEC , pues las patologías que presenta la vivienda como tienen su origen en el deslizamiento de la ladera de la montaña donde está construida, evidentemente evolucionan y empeora con el paso del tiempo.

En segundo lugar, la petición de nulidad por la admisión de una prueba carece de cobertura legal, pues si bien el art. 459 de la LEC prevé que en el recurso de apelación pueda alegarse la infracción de normas o garantías procesales en primera instancia, el art. 465.4 establece que 'no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia', entendiéndose que si el vicio o defecto procesal afecta al derecho de prueba de alguna de las partes, puede subsanarlo en apelación acudiendo a la proposición de prueba en segunda instancia, conforme a lo previsto en el art. 460 de la LEC o bien a que se solicite que no se tenga en cuenta para la resolución del litigio.

TERCERO: Prejudicialidad civil.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005 , 22 de marzo de 2006 y 25 de febrero de 2011 se refieren a la prejudicialidad civil y en ellas se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios. Esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, en concreto, en las sentencias de 10 de diciembre de 2010 y 27 de mayo de 2011 , recursos nº 519/2010 y 183/2011 para decir que la jurisprudencia más reciente, de la que son ejemplo las SSTS de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 , ha perfilado la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el art. 43 de la LEC y se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS de 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el art. 1.252 CC , y ahora el art. 222 de la LEC . Y en palabras de las SSTS de 4 de marzo , 10 de octubre y 27 de diciembre de 2007 'cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes ...' esto es, complementarios y de sustancial semejanza en las cuestiones debatidas con relación de medio a fin entre una y otra dada la conexidad entre los objetos de uno y otro proceso y los efectos prejudiciales que uno de ellos produce respecto al otro ( STS de 3 de mayo de 2007 ).

En el caso de autos no puede accederse a la suspensión solicitada al no concurrir los requisitos legales recogidos en el art. 43 de la LEC para apreciar la prejudicialidad civil, cuestión que la ahora recurrente se limitó a mencionar en la fase de conclusiones al juicio ordinario, desconociéndose qué relación puede tener el procedimiento seguido por la comunidad de propietarios donde, al parecer, se ejercita una acción de cumplimiento de contrato, con el que es objeto de este recurso donde la parta actora insta la resolución de la compraventa al resultar la vivienda inhábil para su destino. Destacar que la entidad vendedora no explica ni mucho menos acredita de qué procedimiento se trata ni que sea de fecha anterior, prueba que tenía a su alcance al ser parte en este segundo procedimiento, de conformidad con lo previsto en el art. 217.7 de la LEC , referido a la disponibilidad probatoria que en este caso era plena para el recurrente, para acudir a la prejudicialidad en la fase de conclusiones del juicio ordinario.

CUARTO: Valoración de la prueba pericial practicada en el procedimiento.

El motivo por el que la parte actora solicita la resolución del contrato consiste en que la vivienda adquirida en su día carece de los requisitos mínimos indispensables para ser habitada, con fundamento en el art. 1.124 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla, con especial referencia a la sentencia de 25 de febrero de 2010 que considera un incumplimiento del contrato de compraventa por culpa del vendedor la entrega de un edificio de viviendas a sus compradores cuando el edificio, transcurridos algunos años desde la entrega, evidencia defectos de índole constructiva por un mal asentamiento que llevará a la destrucción progresiva del inmueble y considera de aplicación la doctrina del 'aliud pro alio' para apreciar incumplimiento, al entregar el vendedor una cosa que devino inhábil para su uso, careciendo de trascendencia el hecho de que la inhabilidad se descubriese con el paso del tiempo al reconocer tal posibilidad en los supuestos de entrega de viviendas, donde rara vez los defectos aparecen al inicio, al decir que la doctrina de aliud pro alio contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato (éste es el caso producido aquí) y así lo expresan, casi con las mismas palabras y con abundante referencia de sentencias anteriores, las sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 31 de julio de 2002 . Con respecto a la entrega de locales y viviendas, la sentencia de 10 de mayo de 1995 expresa que se ejército acción de 'responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora-constructora y vendedora, aquí recurrente, entregó el edificio litigioso, pues tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 noviembre 1972 , 29 enero y 23 marzo 1983 , 20 febrero 1984 , 12 febrero 1988 y 12 abril 1993 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo Cuerpo Legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina'.

La sentencia dictada en primera instancia llega a la conclusión que 'la vivienda vendida presenta defectos y problemas estructuras de tal magnitud que impiden su normal habitabilidad, ya que no reúne las condiciones de funcionalidad y seguridad mínimas exigibles, generando incluso peligro para su uso, por su progresivo deterioro' y la parte recurrente considera que esta afirmación no se ajusta al resultado de la prueba pericial practicada en el procedimiento de cuyo análisis se deduce que el daño que sufre la vivienda es totalmente localizado y puede resolverse con unas reparaciones que no son económicamente desproporcionadas.

El motivo del recurso evidentemente no puede prosperar pues el resultado de la prueba pericial de manera abrumadora destaca la gravedad de los problemas estructurales que presenta no solo la vivienda adquirida por la actora en septiembre del año 2002, sino el conjunto de la urbanización y que tienen su origen en los deslizamientos que sufre la ladera donde fue construida, inestabilidad de la vertiente que no debe tener fácil solución a pesar de las reparaciones parciales llevadas a cabo por la promotora, pues al día de hoy no se ha conseguido estabilizar el terreno a pesar de los distintos estudios y soluciones propuestas, lo que ha provocado una progresiva destrucción de la vivienda que la ha hecho inhábil para ser habitada por los compradores.

En primer lugar contamos con el informe emitido por el arquitecto técnico don Rodolfo (fols. 37 y ss) en el mes de febrero del año 2005, al que acompaña un reportaje fotográfico y destaca el deterioro progresivo de la vivienda de la actora, con los posibles problemas futuros en cuanto a la capacidad portante de la estructura y que tienen su origen en los desplazamientos del terreno donde fue construida, lo que para entonces había provocado la aparición de fisuras y grietas, hundimiento de la solería de la terraza, con distintos desniveles que afectaban a la habitabilidad del edificio. Conclusión que se ha visto confirmada con el paso del tiempo y los informes posteriores de destacan la situación de ruina de la vivienda.

Se aporta también el completo informe emitido por don Pedro Jesús en el mes de octubre de 2010 (fols. 55 y ss) Ingeniero de Canales y Puertos del Departamento de Ingeniería Civil, que contiene el historial con todos los problemas que ha venido sufriendo la vivienda objeto del presente procedimiento desde su adquisición en el año 2002, con grietas en el muro de contención trasero, en el salón, garaje, escalera trasera, hundimiento de las losas del salón y del patio trasero, concreta los trabajos realizados por la promotora en las zonas comunitarias en el año 2004 micropilotando en el muro de contención trasero que no tuvo el resultado esperado, pues continuaron las grietas especialmente en el salón, garaje y zona trasera de la vivienda y si bien la promotora durante un tiempo llevó a cabo reparaciones puntuales no consiguió ningún resultado positivo, pues las grietas volvieron a reproducirse. Explica el informe que hubo un primer periodo de intensa deformación en el año 2003 que afectó a la planta baja y planta semisótano, especialmente al garaje, al patio trasero a la zona de salida trasera, en el corredor que transcurre paralelo al muro de contención, en los años 2004 y 2005 Comarex intentó solventar los problemas con numerosas reparaciones, incluyendo el refuerzo de este muro de contención trasero a la vivienda de la actora, para ralentizarse la inestabilidad de la ladera en los años 2006 y 2007, y para aumentar progresivamente a partir del 2008, para hacerse muy intensos y extensos en 2009 y particularmente en el año 2010.

Informe que parte de los estudios anteriores realizados por cuenta de Comarex, en concreto, los dos informes geotécnico elaborado por la empresa Lydycce, S.L., en junio de 2006 y marzo de 2007 y el emitido por la empresa Gamma Geotécnica que fue contratada por Cerro Gordo, S.L., en marzo de 2007 y entregó el informe en noviembre de ese mismo año con una propuesta final de estabilización de la vertiente de la ladera orientada al mar mediante la construcción de un muro de contención consistente en un arco circular cosido bajo la superficie de rotura profunda que se encajaría en el camino que discurre hacia la playa, bajo la urbanización, complementado con diversos macizos de refuerzo independientes en el extremo Sur bajo la zona de la urbanización denominada ' CASA000 , obras de estabilización que no se han ejecutado al día de hoy.

El informe recoge y describe con detalle las numerosas grietas y deformaciones en toda la vivienda de la actora que se iniciaron en la planta semisótano y planta baja entre 2003 y 2007, para ascender a la planta primera y terrazas superiores entre los años 2008 a 2010, estando especialmente afectada la estructura, en concreto, el forjado de la planta baja, en particular resulta evidente 'la fractura de la planta baja en su tercio delantero que cabecea hacia delante con una fuerte inclinación, mientras el resto del forjado se inclina hacia atrás y hacia el lado izquierdo del plano' (fol. 113). Con unas conclusiones muy claras en el punto 6 del informe (fols. 115 y 116), sobre los problemas de la urbanización por los daños que ha provocado el deslizamiento progresivo de la ladera desde la entrega en el año 2002 y que las sucesivas reparaciones no han solucionado el problema, siendo el sector donde está situada la vivienda de la actora el más complejo, peligroso, de mayor incidencia y evolución más rápida en velocidad y extensión.

Estos daños en la vivienda sin solución al día de hoy, la hacen inhabitable, como así se analiza en el informe elaborado por el arquitecto y catedrático de ingeniería del terreno de la Universidad de Sevilla, don Jon (fols. 158 y ss) emitido el 22 de diciembre de 2010 , que llega a la conclusión que ante el aumento progresivo de los deslizamientos del terreno sobre el que se asienta la vivienda de la actora, le permite deducir que la habitabilidad se perderá por completo en un plazo aproximado de dos años, principalmente por los problemas en la estructura de la vivienda que presenta deformaciones de varios centímetros, los movimientos en la cimentación, las grietas que provoca las entradas de agua y humedad y las conexiones de las instalaciones con el exterior que provoca que parte del alcantarillado vierta directamente en el terreno, lo que constituye un foco de insalubridad.

A la misma conclusión llega el informe elaborado a instancia de la parte demandada y ahora recurrente, por la empresa C y F Ingeniería de la Edificación y Patología, al confirmar que la ladera en la que se ha edificado la vivienda de la actora ha sufrido y sigue sufriendo procesos de inestabilidad, con deslizamientos del terreno, mostrando su conformidad con el informe emitido por el Sr. Pedro Jesús y aportado con el escrito de demanda y que las actuaciones llevadas a cabo por la promotora en los distintos intentos para conseguir estabilizar el terreno no han tenido éxito pues los daños en las viviendas vuelven a reproducirse, admitiendo expresamente que la vivienda objeto del contrato de compraventa al que se refiere este procedimiento presenta deformaciones en su estructura (fol. 281).

El informe pericial aportado por la parte actora en el acto de la audiencia previa y emitido por don Eulalio (fols. 287 y ss), al que acompaña un extenso reportaje fotográfico, confirma la deformación progresiva que sufre la vivienda y su evolución a julio de 2011, es decir, a los seis meses de la presentación de la demanda, especialmente agudizada en la parte posterior y en la planta del garaje y planta baja.

Finalmente contamos con el informe pericial judicial (fols. 335 y ss) que confirma la situación de deterioro y ruina del inmueble y dado su estado el perito 'desaconseja totalmente la ocupación de la vivienda a causa del riesgo para las personas que entraña el muro de contención de tierras del patio trasero' (fol. 362) y que estancias concretas de la casa como el garaje o la salida trasera y el patio a la fecha del informe a diciembre de 2011 están ya completamente inutilizadas debido a las deformaciones sufridas, por otro lado ni el garaje ni el salón de la vivienda cumplen las condiciones de habitabilidad, llegando a la conclusión que dado el estado de la casa 'la vivienda no debe ser ocupada' (fol. 365).

Del resultado de la prueba practicada y de nuevo analizada en esta segunda instancia, la conclusión a la que llegamos coincide plenamente con lo resuelto en la sentencia recurrida: la vivienda es inhabitable lo que justifica la resolución del contrato de compraventa con las consecuencias inherentes a esta resolución.

QUINTO: Costas de primera instancia.

Por último, la defensa de Cerro Gordo, S.L., alega infracción del art. 394.2 de la LEC , pues la sentencia dictada en primera instancia a pesar de no estimar la demanda en su totalidad le condena al pago de las costas, decisión que debe ser confirmada en esta segunda instancia pues la estimación ha sido sustancial al declarar la resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento de las obligaciones de la vendedora que ha entregado una vivienda imposible de habitar, condenándola a devolver el precio recibido en su día, más los intereses desde el otorgamiento de la escritura de compraventa, cantidad con la que entiende el tribunal de instancia quedarían indemnizados los daños y perjuicios que el incumplimiento del vendedor ha podido ocasionar, de donde se puede deducir que implícitamente estima ya la acción que de manera acumulada también se ejercitaba en el apartado 3º del suplico de la demanda donde solicitaba además que se declare el derecho de la actora a recibir 'una indemnización por daños y perjuicios por la cantidad que se determinará en el correspondiente procedimiento judicial', acción que, en todo caso, tal y como se plantea parece que no se ajusta a la prohibición expresa del art. 219 de la LEC que únicamente permite al demandante solicitar la condena al pago de daños y perjuicios sin fijar su importe ni las bases para su cálculo 'cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

En todo caso, entendemos que se trataría de una cuestión accesoria frente a la acción principal del procedimiento que tiene por objeto la resolución del contrato de compraventa y la devolución del precio entregado en su día, y en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 20 de julio de 2011 al decir que esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 , 6 y 9 de junio de 2006 , y 9 de julio de 2007 ); situación que está presente en el caso pues el extremo a que se refiere la desestimación es mínimo en relación con las pretensiones de la demanda que han sido estimadas.Se insiste en la sentencia también del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 en la que considera que hay estimación sustancial de la demanda para condenar al pago de las costas a pesar de no conceder la indemnización por daños y perjuicios que de forma simbólica también se solicitaba en la demanda.

En cuanto a las costas de este recurso serán de aplicación los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación presentado por Cerro Gordo, S.L. y confirmamos la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2011 en el juicio ordinario nº 67/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada , condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada, con la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.