Sentencia Civil Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 497/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000497/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.388-12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidenta:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

CARLOS ESPARZA OLCINA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

En Valencia, a cuatro de junio de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001165/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelada-impugnante, Borja representado por la Procurada Dª Mª ELISA PASCUAL CASANOVA y defendido por la Letrada LAURA PELLICER GINESTAR y de otra como demandado-apelante- impugnante, Belinda , representada por el Procurador D ALONSO MORENO MARTINEZ y defendido por la Letrada Dª MERCEDES GARCIA-VILANOVA COMAS.

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el/la Iltmo/a. Sr/ a.Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de VALENCIA, en fecha 26-01-2011 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando Parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por Borja contra Belinda debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1ª..- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sito en Valencia, así como su mobiliario y ajuar doméstico a la Sra. Dª Belinda por el tiempo concedido en el auto de medias de fecha 13-7-2010. 2ª .- D. Borja contribuirá como prestación por alimentos por cada uno de sus dos hijos, abonando a Dª Belinda , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 180€ cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C., mas la mitad de los gastos extraordinarios de los mismos.4º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.5º.-Se inadmite la fijación de pensión compensatoria a favor de Dª Belinda a cargo de D. Borja , al no formular reconvención la representación de Dª Belinda en debida forma. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento. Y firme que sea ésta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil para su anotación".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada Dª Belinda se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, prácticandose el recibimiento a prueba y acordándose el día 16-05-2012 para la celebración de vista, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de las partes y estableció como medidas la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa por el periodo que había sido establecido en el auto de medidas de 13.7.2010 (ocho meses desde esta fecha ) y la obligación a cargo del esposo de abonar pensión de alimentos para los dos hijos, en cuantía de 180€ por cada uno de ellos, rechazando la pretensión formulada por la esposa de que se estableciera una pensión compensatoria al haberse solicitado la misma en la contestación a la demanda, pero sin formular reconvención en debida forma.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por ambas partes, pretendiendo la Sra Belinda que se establezca una pensión compensatoria en su favor. Reconoce que en la contestación a la demanda había solicitado esta pensión pero no había formulado reconvención.

Examinados los autos se constata que el demandante no solicitó pensión compensatoria para la esposa y la demandada, en el hecho quinto de su contestación, alegó que procedían acordar diversas medidas, entre ellas pensión o compensatoria en su favor de 150 € mensuales y la misma solicitud se hizo en el suplico, pero no formuló reconvención de modo explícito.

El motivo no puede prosperar, pues el art. 406 de la vigente Ley de ENjuiciamiento establece, en su encabezado la "inadmisibilidad de la .... reconvención implicita", disponiendo que debe proponerse a continuacion de la contestación a la demanda y acomodarse a lo que para la demanda establece el art. 399 LEC .

Esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones sobre supuestos similares al presente, habiendo declarado, por ejemplo en sentencia de 21.3.2011, nº de recurso 182/11 : "La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente regula expresamente la reconvención en el art. 406, prohibiendo la formulada de forma implícita. Así, el párrafo tercero del precepto establece que habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, diciendo a continuación que en ningún supuesto se considerará formulada la reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal. En concreto, y por lo que se refiere al procedimiento que nos ocupa, el art. 770-2º dispone que la reconvención se propondrá en la contestación a la demanda, debiendo formularse con carácter imperativo, entre otros, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no debe pronunciarse de oficio. Precisamente el art. 91 del C. Civil enumera los supuestos en que el Juez adoptará de oficio alguna de las medidas, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en su caso de no aprobación del mismo, sin que en dicha enumeración referida al dictado de las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, se encuentre la pensión compensatoria. Al no tratarse de una norma imperativa, como se dijo, sino dispositiva de las partes.

Así pues de lo que antecede podemos extraer las siguientes conclusiones: la reconvención implícita resulta inadmisible, y en este caso la petición de la pensión compensatoria debía haberse formulado por vía de reconvención, con todas las formalidades legales, dándose traslado de ella al demandado reconvenido para que la conteste en el plazo de diez días (.......)

Entendemos que la falta de planteamiento de la reconvención en forma es un defecto insubsanable al ser de indeclinable cumplimiento en tiempo oportuno, pues la subsanación implicaría el otorgamiento de un nuevo plazo para formular adecuadamente un acto sujeto a preclusión y ya precluido, por lo que necesariamente ha de estimarse en este punto el recurso de apelación del actor y revocar la sentencia de instancia no señalando pensión compensatoria alguna".

Siguiendo esta línea es claro que no procedía pronunciarse sobre la pensión compensatoria, como resolvió la sentencia recurrida, que debe ser confirmada en este punto.

TERCERO.- Ambos litigantes recurren la sentencia en lo referente a la pensión de alimentos de los hijos. La Sra Belinda pretende que la pensión de alimentos de los hijos sea establezca en cuantía superior (530 €) en atención a los ingresos del progenitor y, ademas, que se devengue desde que se solicitó en la contestación a la demanda, dado que en el auto de medidas previas no se estableció.

El Sr. Borja recurre la sentencia, pretendiendo la reducción de la pensión de alimentos y que la cuantía no supere los 150 € como máximo.

No es discutido que los hijos son mayores de edad (nacido uno en el año 1987 y el otro en el año 1992) pero conviven en el hogar familiar y están estudiando, siendo dependientes económicamente de sus progenitores. Para fijar tal cuantía en la sentencia se tomó en cuenta que el progenitor tiene unos ingresos de 1951 € mensuales y la progenitora de 600 € mensuales, lo que resulta de la prueba obrante en autos (declaración de la esposa en relación con el contrato de trabajo a tiempo parcial, folio 66, ingresos en las cuentas que se han incorporado en esta segunda instancia).

Consta que la vivienda familiar es ganancial y sobre ella pesa una hipoteca de 611 € mensuales (folio 118).

Respecto de la situación del esposo, se acredita que tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente absoluta, por la que percibe la pensión indicada, lo que indica que esta incapacitado para realizar cualquier actividad laboral pero no implica que precise la atención de terceras personas las actividades de la vida cotidiana, para su cuidado personal o que precise servicio de ayuda a domicilio, ni aporta ninguna justificación médica que indique tal dependencia o necesidad, por lo que no se estima necesario tener que retribuir a otras personas como alega.

Aun así, teniendo en cuenta que ha de proveer a las necesidades de vivienda durante el tiempo que se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la esposa, y que la cuota hipotecaria habrá de ser satisfecha por mitad por los cónyuges, no puede establecerse una pensión de alimentos superior a la establecida.

En cuanto a la fecha de efectos de la pensión, atendido lo dispuesto en el art. 148 CC que se entiende aplicable y a que en el auto de medidas previas no se estableció pensión de alimentos para los hijos, procede establecer la obligación de pago de la pensión desde la fecha de la contestación a la demanda, en que se solicitó (24.11.2010).

CUARTO.- Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, la Sra Belinda pretende que se atribuya hasta que los hijos alcancen la independencia económica. No puede accederse a la pretensión en los términos interesados, dado que es doctrina jurisprudencial que en el supuesto de hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar, la atribución del uso del domicilio familiar ha de hacerse teniendo en cuenta, no lo dispuesto en el primer párrafo del art. 96 CC , referente al supuesto de que existan hijos menores, sino a lo dispuesto en el párrafo tercero, supuesto de que no haya hijos, en que podrá acordarse que el uso del domicilio se atribuya al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije, siempre que las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuese el mas necesitado de protección.

Se considera, como se estimó en la sentencia de instancia, que el interés mas necesitado de protección lo ostenta la esposa, dada la precaria situación económica en que se encuentra, y en cuanto a las circunstancias, ha tenerse también en cuenta su edad (nació en 1958) y que ha permanecido alejada del mundo laboral hasta que comenzó la prestación de servicios a tiempo parcial en octubre de 2010, según resulta del informe de la Tesorería de la Seguridad Social (folio 108) habiendo iniciado su vida laboral mediante contrato temporal a tiempo parcial, en trabajos de cuidado de niños en servicio de comedor por lo que percibe unos 450 € mensuales, situación económica muy precaria, careciendo de otros bienes o ingresos, ayudándose mediante algunas tareas de limpieza eventuales por las que percibe 150 € mensuales. Por tanto, ha de considerarse un tiempo prudencial en la atribución del uso de la vivienda teniendo en cuenta la mencionada situación, estimando la Sala que es adecuada la fijación de un plazo de seis años.

CUARTO.- En materia de costas y siendo estimado el recurso de apelación parcialmente y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Borja y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Dª Belinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 24 de Valencia en fecha 26 de enero de 2011 en autos de divorcio nº 1165/201, confirmando lo dispuesto en dicha resolución salvo en lo referente al tiempo por el que se atribuye a la recurrente el uso de la vivienda familiar, que se establece en seis años contados desde la presente resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir por la parte apelante Dª Belinda , se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DÉCIMA

VALENCIA

ROLLO 497/11

AUTO

Ilmos Sres.Magistrados:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Dña. ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ

Valencia, a catorce de junio de dos mil doce.

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de DIVORCIO 1165/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de VALENCIA, entre partes, de una como demandante-impugnante, D. Borja , dirigido por la Letrada Dª Laura N. Pellicer Ginestar y representado por la Procuradora Dª Elisa Pascual Casanova, y de otra como demandada-apelada, Dª Belinda , dirigida por la Letrada Dª MercedesGarcía-Villanueva Comas y representada por el Procurador D. Alonso Moreno Martínez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- En fecha 4 de junio de 2012 se dictó sentencia por esta Sección en las presentes actuaciones, que fue notificado a las partes el día 6, habiéndose solicitado al día siguiente por la representación de Dª Belinda aclaración de la sentencia en cuanto a la fecha de efectos de la pensión de alimentos que establecía, al no haberse indicado en el fallo, aunque sí en el fundamento jurídico tercero de la sentencia.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

UNICO.- Mediante la aclaración de sentencia se permite ( art. 267 LOPJ ) "aclarar algún concepto oscuro" o rectificar "error material" que contenga la resolución de que se trate.

En el presente caso consta que se ha omitido en el fallo de la sentencia hacer referencia a la fecha de efectos de la pensión de alimentos, sobre lo que se había formulado recurso por Dª Belinda solicitando que los efectos fuesen desde la contestación a la demanda, pretensión que fue examinada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia considerando que debía establecerse la obligación desde la fecha en que se solicitó la pensión (contestación a la demanda, el 24.11.2010).

Es procedente, por tanto, suplir la omisión en el fallo.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

LA SALA ACUERDA

Aclarar la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2012, añadiendo en el fallo lo siguiente: D. Borja abonará la pensión de alimentos que se establece desde el día 24.11.2010.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.