Sentencia Civil Nº 388/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 881/2012 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 881/2012

Autos nº 637/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de Noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 637/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona , promovidos por Dª María Purificación , representada por el Procurador Dª Ana Pastor Llarena, y asistida por el Letrado D. José Domingo Flores Rodríguez, contra D. Plácido , representado por el Procurador Dª Ana Jesús García Pérez, y asistido por el Letrado D. Agustín Cerrudo Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Laura Casañas Villalba, dictó sentencia el 3 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' SE ESTIMA la demanda interpuesta Dña. Ana Pastor Llarena, en nombre y representación de Dña. María Purificación contra D. Plácido

Se atribuye a Dña. María Purificación la guarda y custodia de las hijas menores comunes.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a las hijas, y que ambos tendrán cuanta información relevante se refiera a las menores, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de las mismas.

Respecto al derecho de visitas del progenitor no custodio (padre) se establece el siguiente régimen:

-fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20 horas debiendo ser recogidas y reintegradas las menores en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza.

-períodos vacacionales: verano; que las menores pasen con el padre quincenas alternas, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares, navidad; la mitad de las mismas, bien desde la terminación de las clases hasta el 30 de Diciembre a las 20 horas o desde entonces hasta el último día vacacional a las 20 horas, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. El día 6 de Enero el progenitor que no tenga consigo a las menores podrá tenerlas consigo desde las 16 horas hasta las 20 horas; Semana Santa, las menores estarán con su madre en los años impares desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Jueves Santo y los años pares desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección, a las 20:00 horas.

Las menores deberán ser recogidas y reintegradas en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza.

Durante los períodos en que no corresponda a cada uno de los progenitores las visitas con las menores tendrán derecho a comunicarse con ellas telefónicamente respetando en todo caso los horarios escolares y de descanso de las mismas.

Se establece como pensión de alimentos la cuantía de 300 euros mensuales (150 euros por cada menor) a satisfacer dentro de los 7 primeros días del mes revalorizables anualmente conforme al IPC en la cuenta que a estos efectos determine Dña. María Purificación debiendo ser sufragados los gastos extraordinarios médico farmacéuticos que generen las hijas menores de edad no cubiertos por la Seguridad Social; y restantes gastos extraordinarios sobre los cuales estuvieren previamente de acuerdo ambos progenitores al 50% por ambos progenitores.

No procede hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, la madre de los hijos comunes de los contendientes (pareja de hecho en sentido estricto, al no constar inscritos en Registro Público alguno o escritura notarial) reclamaba la guarda y custodia de los citados hijos comunes (guarda que se le otorga con el correspondiente régimen de visitas paterno), y el señalamiento de alimentos a favor de los menores (que se conceden en la cuantía de 300 euros mensuales, para ambos).

Disconforme, recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la minoración de la citada pensión.

A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó: 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5- 10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.

reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital'

En el caso, los ingresos del padre se han calculado por estimación sobre sus gastos, y ahora viene a alegar (con un argumento rigurosamente intolerable) que ni el Juez intentó probanza alguna de sus ingresos ni se le requirió al efecto, lo cual supone ignorar las reglas (no sólo jurídicas, sino de lógica elemental) de la carga de la prueba (art. LECv.) por cuanto es a él a quien le correspondía acreditar sus ingresos y, ocultándolos mediante la técnica de la pasividad procesal, no puede ahora invocar tal orfandad probatoria.

La cantidad fijada, por lo demás, apenas cubre el mínimo vital antes señalado, dada la edad de los menores (6 y 7 años) y más bien, es la madre quien podría recurrir dada la magra cantidad citada.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), deben imponerse al apelante, dada la temeridad apreciada a la vista de lo razonado en el párrafo anterior.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Plácido , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.