Sentencia Civil Nº 388/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 362/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 362-B/14

Iltmos. Sres.:

Presidente:D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada:Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada:Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 388

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Carlos García de la Calle, frente a la parte apelada D. Jacinto , representada por el Procurador D. Miguel Juan Llobell Perles y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Pérez Nadal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Denia, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1070/2013, se dictó en fecha 29 de mayo de 2014 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador SR. MIGUEL LLOBELL PERLES, en nombre y representación acreditada de D. Jacinto , contra la ENTIDAD BANCARIA CATALUNYA BANC S.A, (a excepción de la relativa a la inexistencia del contrato de adquisición de preferentes, que en todo caso ha sido declarada nula) en su virtud DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos suscritos con dicha entidad, de suscripción de 105 títulos de participaciones preferentes serie A, el 13.04.2003 con un coste de adquisición de 105.000€

Y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO igualmente la nulidad de la posterior suscripción forzosa de acciones de Catalunya Caixa efectuada en el año dos mil trece.

Y, en consecuencia de todo ello se condena a

1) la demandada a que devuelva a la demandante la cantidad total invertida en su día para la adquisición de las participaciones preferentes que se determina en ciento cinco mil euros (105.000€)

2) A la demandada a que abone a la actora las cantidades que en concepto de gastos y comisiones por las participaciones preferentes haya cobrado a la actora, por lo que procederá si las partes no alcanzaren un acuerdo sobre su cuantificación, a solicitarse por la actora, en ejecución de sentencia, si así lo tiene por oportuno a la determinación de dicha cantidad

3) Como indemnización por el concepto de daños y perjuicios derivados de la nulidad deberá la demandada indemnizar a la actora en el interés legal del dinero sobre un capital base de 105.000€, desde el 13.04.2003 hasta la fecha de la sentencia y en el interés legal incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia hasta el momento en que se proceda a la devolución de dicha cantidad.

Debiendo la demandante devolver a la demandada las acciones percibidas en el canje efectuado en el año dos mil trece y las sumas percibidas como beneficios o rendimientos de tales productos que se establece en la cantidad de 19.456Ž74 € debiendo proceder a su compensación con las cantidades que deba entregar a su vez la demandada en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Imponiendo las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 362/2014, señalándose para votación y fallo el pasado día 16 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se dirige contra la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado que estima demanda sobre declaración de nulidad de contrato de adquisición de participaciones preferentes, con canje forzoso por acciones posterior, por importe de 105.000 euros, interponiéndolo la entidad bancaria demandada.

La sentencia apelada desestima la acción de caducidad opuesta por la demandada así como la pretensión del actor fundada en la inexistencia de orden de compra de las participaciones, haciendo referencia a las características de este producto, la normativa aplicable, las exigencias de información a los clientes minoristas y las consecuencias de la falta de información en orden a la nulidad que se pide por error en el consentimiento en términos que hacen innecesaria su reiteración, si bien deben exponerse algunas consideraciones antes de abordar el recurso, como se hiciera en la sentencia de este Tribunal de 12 de diciembre de 2014 , destacando que las principales características de este producto se resumen, en síntesis, en su naturaleza accionarial, condicionada a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora; no atribuye derecho a la devolución de su valor nominal, puesto que la legislación aplicable dispone expresamente que el dinero captado en este tipo de emisiones deberá estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad emisora, por lo que su liquidez únicamente puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, lo que a su vez determina que se trate de un producto no precisamente indicado para clientes minoristas.

También ha de hacerse mención a las exigencias de información, y a la sentencia de esta Sección 5ª nº 467, de 26 de noviembre de 2012 , en la que se alegaba por el banco demandado que no tenía obligación de recabar la firma del cliente manifestando quedar informado de la adquisición y sus características principales; y en efecto, hasta la Ley 47/2007 no se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico los deberes de información derivados de la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril, MIFID, con posterioridad a la fecha en la que se suscribe el contrato de autos, pero debe tenerse en cuenta que antes de dicha reforma también competían a las entidades bancarias deberes de transparencia y de información representados por el Código de Conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993, cuyo art. 5 del Anexo establecía obligaciones de información.

SEGUNDO.-Supuesta la introducción anterior, la valoración de la prueba practicada en el procedimiento pone de manifiesto, como se indica en la propia sentencia recurrida en conclusiones no desvirtuadas por la demandada, con relación a la información prestada por la demandada y el consentimiento emitido por el actor que: 1) El actor adquirió 105 títulos de participaciones preferentes, con un coste de adquisición de 105.000 euros el 13 de abril de 2003; 2) Tenía en el momento de adquirirlas la condición de consumidor y cliente minorista que actualmente mantiene; 3) El producto se le ofreció personalmente por la entidad, no se trató de una divulgación general sino de una recomendación a él dirigida a través de la propia entidad demandada, actuación que se llevó acabo cuando vencieron los plazos fijos de los ahorros que el actor tenía depositados en la entidad demandada; 4) No se practicó por los empleados de la entidad una comprobación del perfil del cliente ni se le prestó información, ni genérica sobre inversión ni específica sobre participaciones preferentes; tampoco la relativa a la obtención de información de las características del cliente para acreditar sus facultades de comprensión del producto ofrecido y adquirido, y constatar cuales eran sus objetivos de riesgo; 5) El actor no hacía inversión alguna de riesgo pues no consta que antes del año 2003 ni con posterioridad, a salvo de la compra objeto de las presentes actuaciones, el actor efectuara operaciones distintas a plazos fijos y cuentas corrientes; 6) El actor suscribió la compra de las participaciones preferentes en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo fijo, de similares características a los contratados con la misma entidad con anterioridad, como venía haciendo desde el año 1989, habiendo trabajado en Francia como emigrante para ahorrar dinero que depositaba en España, y nunca extrajo capital alguno del ahorro depositado en la entidad demandada en espera de disponer de ellos cuando regresara a su país siendo lo único que ha realizado a lo largo de los años hasta que contrató, con setenta y dos años, la adquisición de las preferentes, pues anteriormente fueron depósitos a plazo fijo.

Con tales circunstancias fácticas debe tenerse por probado que el actor desconocía cual era realmente el contenido de su inversión, dado que en caso de haberlo sabido, atendido su comportamiento eminentemente ahorrador, no hubiera arriesgado los ahorros obtenidos tras numerosos años de trabajo en el extranjero, adquiriendo con ellos un producto de carácter perpetuo, cuya venta, y por tanto la posibilidad de recuperación del capital depositado, únicamente se podía obtener a través del mercado secundario sin garantías de recuperación del total invertido y de obtención de un rendimiento positivo.

La demandada, por el contrario, no ha acreditado que el actor fuera informado de cual era la realidad de la adquisición que había efectuado, ni tan siquiera alegado que hubiera pretendido la venta de sus participaciones en momento alguno antes de la denuncia del contrato celebrado y que en dicho momento adquiriera dicho conocimiento, simplemente se ha probado que el actor percibía unos rendimientos de los que se le informaba por la demandada anualmente a los meros efectos de elaborar la declaración de renta, que le practicaba su asesor fiscal, lo que solo demuestra que sabía que su inversión a plazo fijo producía rendimientos.

Asimismo tampoco se ha probado ni tan siquiera se ha alegado por la demandada que tras la crisis de la entidad se informara al cliente de las vicisitudes económicas que se sucedían respecto de la entidad, ni las consecuencias que de ello se derivaban para su inversión, habiendo obtenido dicho conocimiento por medio de una llamada telefónica en el año 2013 mediante la que por una empleada de la entidad se le informó de la situación de los ahorros.

De acuerdo con todo lo expuesto, deben compartirse las conclusiones judiciales de que el consentimiento prestado por el actor para la compra no se formó válidamente, por concurrencia de un error en su prestación, error esencial que afecta al objeto de la contratación del producto financiero, y de que la demandada incumplió las obligaciones que legalmente tenía atribuidas como administrador y como vendedor de productos financieros.

Por todo lo anterior, tanto si se aprecia la existencia de nulidad por infracción legal, dado que no se cumplió por la demandada ninguna de las de las normas señaladas en los párrafos anteriores conforme con el artículo 6 del Código Civil , como si se atiende a la defectuosa formación del consentimiento del inversor al concurrir error excusable provocado por la demandada, referida todo ello a la adquisición de participaciones preferentes, resulta la procedencia de estimar la demanda y declarar nulos los contratos celebrados y por tanto de todas las actuaciones que se deriven de dichos contratos y especialmente el canje por acciones efectuado el 8 de julio de 2013.

TERCERO.-A lo anterior no son obstáculo las alegaciones contenidas en el escrito de recurso por las siguientes consideraciones, que también se contienen en la reciente sentencia que se ha citado anteriormente:

1) En el primer motivo del recurso de apelación se alega el error en la valoración de la prueba y la caducidad de la acción por aplicación del artículo 1.301 del Código Civil . En el mismo y con transcripción de sentencias de Audiencias Provinciales, se concluye que los contratos se consumaron en el fecha en que se firmaron, es decir cuando se adquirieron las participaciones preferentes.

No desconoce la Sala que existe divergencia de criterios (resumida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 18 de marzo de 2014 , nº 117), que parten de considerar en unos casos que este contrato se consuma cuando se abona el precio de las participaciones preferentes y en atención a ello argumentan que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo. En este sentido, se pronuncian las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, sección séptima de Gijón, de fecha 29 de julio de 2013 ; de Madrid, sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 y sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 ; de Valencia, sección 9ª, de 3 de abril de 2013 ; y de Zaragoza, sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 .

Otro sector considera que se trata de un contrato de tracto sucesivo derivado del carácter perpetuo de la inversión que sigue obligando a las partes después de ese momento inicial y por ello no aplican ese plazo. En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por las Audiencias de Salamanca, sección primera, de fecha 19 de junio de 2013 ; de Córdoba, sección tercera, de fecha 12 de julio de 2013 ; de Granada, sección cuarta, de fecha 4 de octubre de 2013 ; de Teruel, sección primera, de fecha 3 de diciembre de 2013 ; y de Valladolid, sección tercera, de fecha 17 de febrero de 2014 .

Esta Sala considera más ajustado al tipo de contratación que nos ocupa esta última postura, pues no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, ya que tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de intereses, custodia, etc.).

Así, además de las ya citadas, también se pronuncia por esta tesis la Audiencia de Pontevedra, sec. 1ª, en sentencia de de 7 de febrero de 2014, nº 42/2014 , según la cual 'El dies a quodel cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del Código Civil habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quodel cómputo del plazo para el ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil y, por tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

2) El segundo motivo del recurso de apelación se destina a alegar el error en la valoración de la prueba en lo relativo a la entrega de documentación legalmente exigida y en el deber de diligencia del inversor.

Una vez más prescinde la parte apelante del resultado de las pruebas en las que se basó la sentencia para concluir que no existió información precontractual alguna al actor, y se alega en el recurso que bien pudo solicitar el folleto a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, argumentación que merece el completo rechazo, pues es la entidad bancaria la que, antes de la contratación, tiene obligación de informar a sus clientes y, además, está constatado en autos que, como con frecuencia se produjo en aquellos años, los firmantes de la demanda carentes de conocimientos financieros, suscribieron este productos por la confianza que les merecía la persona que ocupaba la sucursal y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo, por lo que el resto de argumentaciones que profusamente se mantienen en este motivo no pueden ser acogidas, como tampoco la que se refiere al deber de asesoramiento reflejado en el motivo de apelación tercero que, cualesquiera que sean los términos utilizados, no se refiere a un contrato concreto en tal sentido sino al deber de la entidad bancaria de informar a los clientes de los productos cuya contratación les ofrece. En este sentido debe recordarse la doctrina establecida por la Sala Primera en Pleno del Tribunal Supremo en sentencia de de 18 de abril de 2013 (nº 244) que considera que el perfil de riesgo del cliente desempeña «una función integradora del contenido del contrato», siendo obligación legal de las empresas recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas, de tal forma que una deficiente información puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los perjuicios ocasionados.

3) El último motivo se titula 'De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios.' Debe adelantarse, como ya se resolvió en la citada sentencia de 12 de diciembre de 2014 , que en este apartado del recurso prescinde la parte apelante de las pruebas practicadas y se dedica a efectuar alegaciones genéricas en base a sentencias parcialmente transcritas y a opiniones doctrinales, por lo que en modo alguno combate adecuadamente las acertadas conclusiones que se plasman en la sentencia apelada.

Así, pretende deducir la confirmación de la inversión y la posterior actuación contraria a los propios actos del actor del percibo de las liquidaciones derivadas del producto, actuación que partiendo del completo desconocimiento que en este concreto caso existía en el contratante acerca de su verdadera naturaleza, en modo alguno puede considerarse como confirmatoria de la adquisición, dado que el actor confundido sobre tal naturaleza y en la creencia de que se trataba de un plazo fijo, no tenía porqué extrañarse de las liquidaciones periódicamente percibidas, y por esa misma razón no es tampoco aplicable la doctrina que impide actuar contra actos propios porque estos, por definición, han de partir del pleno y completo conocimiento de lo que se hace, situación que dada la patente ausencia de información que concurrió en este caso impide la aplicación de esa doctrina; y en cuanto a la invocación a la buena fe, resulta inadmisible proviniendo de quien, como la demandada, prescindió de los intereses de sus clientes al comercializar este tipo de productos.

De igual manera, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 25 de noviembre de 2013 , afirma que para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( artículo 1.311 del Código Civil ), siendo necesario, por tanto, que el actor hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente.

Conviene citar finalmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 4 de abril de 2014 que declara la nulidad de productos bancarios contratados por error en el consentimiento motivada por la falta de información sobre las características del producto, considerando inaplicable la doctrina de los actos propios.

CUARTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, que aquí se tienen expresamente por reproducidos, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 29 de mayo de 2014 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1.070/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Denia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, son expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-