Sentencia Civil Nº 388/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 380/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 380/2014-3ª

Incidente concursal núm. 525/2013

Dimanante de concurso núm. 802/2012 (Concursada: Alten Obras y Servicios, S.L.)

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm. 388/14

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 10 de esta localidad, por virtud de demanda de la Administración Concursal de Alten Obras y Servicios, S.L. contra la concursada y contra Retineo Ingeniería, S.L.U., pendientes en esta instancia al haber apelado Retineo Ingeniería, S.L.U. la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 10 de diciembre de 2013.

Ha comparecido en esta alzada exclusivamente la apelante Retineo Ingeniería, S.L.U., representada por el procurador de los tribunales Sr. Anzizu y defendida por la letrada Sra. De Godos.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Estimo integramente la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra ALTEN OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U. y RETINEO INGENIERIA, S.L., por la que (i) DECLARO la rescisión, nulidad e ineficacia de los asientos contables de cancelación realizados con efectos 30 de septiembre de 2012 en la cuenta contable CL00290 por importe de 77.102,52 Euros, en la cuenta contable 48000001 por importe de 20.238,93 Euros, en la cuenta contable 40100000 por importe de 19.824 Euros y en la cuenta contable 40000001 por importe de 37.039,59 Euros y (ii) CONDENO a la codemandada RETINEO INGENIERIA, S.L. reintegrar a la masa activa de la concursada ALTEN OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U. la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL CIENTO DOS EUROS CON CINCUENTA Y DOS SENTIMOS DE EURO (77.102,52 EUR) por el pago realizado y derivado de la factura número 12FV 00036, todo ello con imposición de las costas procesales a las demandadas ALTEN OBRAS Y SERVICIOS, S.A.U. y RETINEO INGENIERIA, S.L.» .

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Retineo Ingeniería, S.L.U. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de noviembre pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteada en esta instancia el conflicto que enfrenta a las partes

1.El Administrador Concursal de Alten Obras y Servicios, S.L. (en lo sucesivo, AC) ejercitó, al amparo de lo previsto en el artículo 71.1 LC , una acción de reintegración frente a la concursada y frente a Retineo Ingeniería, S.L.U. (en adelante, Retineo), sociedad vinculada a la concursada, en solicitud de que se rescindieran diversos asientos contables de la contabilidad de la concursada y la restitución de los mismos a su estado originario ( sic),así como la condena a Retineo a reintegrar a la masa la cantidad de 77.102,52 euros, correspondientes al pago de una factura.

Justificaba su solicitud en la alegación de que había podido constatar, al analizar la contabilidad de la concursada, en relación con la cuenta contable del cliente Retineo, la cancelación de una deuda por el importe referido. Exponía que la referida sociedad está vinculada con la concursada, toda vez que su socio único es coincidente en ambas y es administrador de ambas. Y como hechos concretos exponía los siguientes:

a) Retineo fue contratada por una tercera sociedad (CEDINSA), concesionaria de autopistas, para la ejecución de obras en la C-25. Retineo subcontrató con Alten la realización de obras de reparación y mantenimiento.

b) Como consecuencia de los trabajos Alten emitió facturas contra Retineo, correspondientes a los estrictos costes de ejecución. Una de esas facturas, la núm. 12FV00036, de 25 de octubre de 2012 y un importe de 80.425,90 euros, se ha contabilizado como pagada si bien ese pago no se ha traducido en entrada de efectivo en la tesorería sino que se ha hecho compensándolo, en parte (77.102,52 euros), contra otros asientos contables cuatro días antes de la solicitud del concurso.

2.La concursada, Alten, se opuso a la demanda alegando que lo que ocurrió fue que al ejecutar la obra incurrió en gastos muy superiores a los previstos y no pudo atender las reclamaciones de los proveedores contratados, razón por la que estos decidieron mandar las facturas a Retineo, ejercitando acciones del artículo 1597 CC . Concretamente las facturas reclamadas a Retineo fueron de 114.159,07 euros (más IVA), importe muy superior al total facturado por Alten contra Retineo (90.750,85 euros, IVA incluido). Admitió, no obstante, que las anotaciones contables pueden no ser las más adecuadas, si bien afirmó que no se trata de simples anotaciones contables sino de una compensación de créditos, que se realizó en noviembre de 2012.

Las alegaciones de Retineo fueron similares.

3.La resolución recurrida, después de considerar acreditado que Retineo había pagado a los acreedores de Alten y que esa fue la razón que determinó la confección de los asientos contables cuestionados, estimó que existía perjuicio por la relación existente entre las partes (personas vinculadas) y porque la compensación fue perjudicial para la masa, ya que supuso una violación del principio de la par condicio creditorumy produjo un flagrante perjuicio para la masa porque disminuyó la tesorería.

4.El recurso de Retineo se funda en las siguientes alegaciones:

a) Error en la fijación de las posiciones de las partes y de los hechos probados. Alega la recurrente que la AC no pretendía la reintegración a la masa de pago alguno, al contrario de lo que ha entendido la resolución recurrida, sino exclusivamente de unos asientos contables.

b) Error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de los requisitos exigidos para que opere la compensación de deudas.

c) Concurrencia de la excepción del artículo 71.5.1.º LC , por tratarse de actos ordinarios de la actividad realizados en condiciones normales.

d) Indebida condena a la reintegración de cantidades. Infracción de los arts. 73.1 LC y 218 LEC respecto al deber de congruencia.

SEGUNDO. Sobre el objeto de la rescisión concursal

5.Antes de entrar en las concretas cuestiones que plantea el recurso creemos que hemos de hacer unas reflexiones previas sobre lo que puede constituir el objeto de la reintegración concursal y lo que no puede constituir tal objeto. El artículo 71.1 LC se refiere a ese objeto con la expresión 'actos perjudiciales' para la masa activa realizados por el deudor. Ese concepto solo puede estar referido a actos jurídicos de disposición patrimonial, entendida la misma en sentido amplio, esto es, actos unilaterales y bilaterales.

6.Los asientos contables no creemos que tengan ese carácter de actos perjudiciales para la masa que puedan ser objeto de reintegración concursal. La contabilidad, y los diversos asientos que la integran, no crean la realidad sino que se limitan a contarla, esto es, a dejar reflejo de ella en los libros del comerciante. Por esa razón, no son los asientos contables los que determinan que se hayan podido producir salidas injustificadas del patrimonio de la concursada sino que los asientos contables no son otra cosa que un mero reflejo de su posible existencia. Por esa razón no tiene sentido alguno dirigir la acción de reintegración frente a los asientos contables, como tampoco tendría sentido pretender dañar una cosa golpeando su reflejo en un espejo.

7.Por consiguiente, se deriva de ello la imposibilidad de que la acción de reintegración pueda prosperar, salvo que no podamos considerar que en realidad su verdadero objeto no son los asientos contables sino los actos de disposición patrimonial a los que los mismos se refieren. La demanda no nos lo pone fácil porque no concreta cuáles son esos actos concretos; no obstante, no resulta imposible deducir de ella que a lo que el AC se está refiriendo es a actos de compensación entre diversas relaciones jurídicas de las que las codemandadas eran recíprocamente acreedora y deudora. La demanda no se limita a solicitar la cancelación de los asientos, pretensión inadmisible en una acción de reintegración porque no tiene contenido jurídico alguno, ya que los asientos no crean ni extinguen derechos, sino que también solicita la condena a Retineo a reintegrar a la masa concursal la cantidad de 77.102,52 euros, parte del importe de una factura de la concursada contra Retineo que la contabilidad refleja que ha sido parcialmente compensada con otros conceptos.

En conclusión, estimamos que, en realidad el objeto de la reintegración está constituido por la extinción del crédito que Alten ostentaba frente a Retineo mediante compensación con otros créditos en contra de Alten y de los que presuntamente sería acreedora Retineo.

TERCERO. Sobre la alegación de incongruencia

8.El recurso imputa incongruencia a la resolución recurrida en dos de sus motivos: (i) de forma clara y directa, en el cuarto, en el que denuncia la indebida condena a la reintegración de cantidades, con infracción del artículo 73.1 LC y del artículo 218 LEC ; (ii) de forma indirecta en el primero, en el que imputa a la resolución recurrida error en la fijación de la posición de cada una de las partes para afirmar que la demanda de la AC no interesaba la reintegración de pago alguno sino solo de unas operaciones contables, razón que no permite explicar la condena al pago de cantidades.

9.Tiene toda la razón la recurrente cuando imputa incongruencia a la resolución recurrida. La condena al pago de una cantidad no se puede justificar de ninguna forma desde la perspectiva formal que sigue la demanda, y que sustancialmente es la misma que acoge la sentencia, respecto a cuál es el acto impugnado, esto es, los asientos contables. Habría que explicar por qué razón de la cancelación de unos asientos se deriva que la demandada deba hacer el pago de una cantidad, lo que no creemos que resulte tarea fácil, y desde luego que la resolución recurrida no lo explica y se limita a considerar que el pago es un efecto de la rescisión de los asientos.

10.A ello debemos añadir que tampoco desde la perspectiva sustancial a la que hemos hecho referencia en el fundamento anterior, esto es, la de que lo impugnado no son realmente los asientos sino las operaciones de compensación que los mismos reflejan, podemos llegar a una conclusión distinta. Aún aceptando que la compensación es improcedente por ser perjudicial para la masa, la consecuencia no es la condena al pago sino exclusivamente la necesidad de reconocer en el inventario un crédito a favor de la masa y en contra de Retineo.

11.Tiene razón la recurrente cuando alega que la vía del incidente del artículo 71 LC no permite justificar una condena dineraria, salvo en la medida que lo justifique el artículo 73.1 LC . De manera que, para que hubiera estado justificada la condena, hubiera sido preciso que el acto impugnado hubiera sido un pago, lo que no es el caso, al menos de forma directa.

12.No obstante, pese a que apreciemos incongruencia, el efecto jurídico derivado de ello no tiene por qué ser la directa desestimación de la demanda, sino que estimamos que debemos dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda, entendida en el sentido en el que hemos estimado en el fundamento anterior que puede ser entendida o interpretada. A continuación lo intentamos, si bien somos conscientes de la dificultad que ello entraña, particularmente porque la perspectiva de que estamos ante un acto de compensación resulta más bien de las contestaciones que de la propia demanda.

CUARTO. Sobre la concurrencia de la excepción del artículo 71.5.1º LC (actos ordinarios)

13.El recurso insiste en la alegación de que los actos impugnados no son reintegrables porque les resulta de aplicación la excepción prevista y regulada en el artículo 71.5.1.º LC , por tratarse de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

14.No podemos compartir tal apreciación. Que otra empresa del grupo, que actúa como contratista principal y que ha subcontratado parte de una obra, deba afrontar el pago de las deudas generadas a partir de la ejecución de la obra, no puede ser considerado un acto ordinario sino que es algo excepcional. Lo ordinario es que cada empresa abone sus propias deudas y no tenga que acudir para que se las abone a otra empresa del grupo. Por esa razón, tampoco la compensación, que hemos considerado como verdadero acto objeto de la impugnación, la podemos considerar como un acto ordinario.

QUINTO. Sobre la existencia de perjuicio y sobre concurrencia de los elementos exigidos para que operara la compensación de las deudas

15.Las demandadas se habían opuesto a la demanda del AC alegando que Retineo había subcontratado con Alten la ejecución de una obra pública que debía ejecutar la primera y que pagó importantes cantidades por cuenta de Alten a los proveedores de ésta (por imposición de los mismos, ante los problemas económicos que arrastraba Alten). Concretamente, afirman, los pagos efectuados por este concepto por Alten ascienden a 104.518,33 euros, más IVA, de forma que lo que en realidad se produjo fue una compensación del crédito de Alten contra Retineo como consecuencia de la ejecución de los trabajos con el que resultaba a favor de esta segunda por los pagos realizados por cuenta de Alten. Lo que ocurrió, afirman, fue que la contabilización de esa compensación no se hizo de forma apropiada y eso refleja las dudas que ha tenido el AC a partir del examen de los asientos cuestionados, que no reflejan propiamente esa compensación sino la compensación con otras operaciones distintas.

16.La resolución recurrida consideró inadmisible la compensación como perjudicial para la masa y constitutiva de actos de disposición de derechos por parte de la concursada en perjuicio de la par condicio creditorum, particularmente si se considera efectuada entre personas jurídicas vinculadas entre sí por su pertenencia a un mismo grupo. A ello añadió que las demandadas no habían conseguido acreditar siquiera que los créditos compensados reunieran los requisitos para ello (esto es, fueran vencidos, líquidos y exigibles) ni que realmente el pago realizado por Retineo hubiera sido por cuenta de Alten.

17.El recurso combate esas apreciaciones probatorias e insiste en que está acreditado que Retineo pagó por cuenta de Alten deudas de sus propios proveedores y que concurrían los requisitos para que los créditos se pudieran compensar, ya que todos los pagos se realizaron antes de la declaración del concurso.

Valoración del tribunal

18.Como hemos mantenido en anteriores sentencias y declaran la STS de 12 de abril , 26 de octubre y 8 de noviembre de 2012 (entre otras), será apreciable un perjuicio para la masa, determinante de la rescisión que regula el art. 71 LC , cuando el acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso suponga una disminución injustificada de su patrimonio, o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial. Es el llamado perjuicio directo, particular o estricto, junto al cual tiene acogida en el mismo precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una alteración injustificada del principio de par condicio creditorum(en este sentido, STS de 8 de noviembre de 2012 ).

19.En la citada Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2013 -ROJ SAP B 9624/2013 - afirmábamos que 'esta noción de perjuicio comprende aquellos actos que supongan una infracción, por alteración, del principio de paridad de trato de los acreedores, cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la masa de acreedores, que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso injustificado para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

20.La STS 210/2012, de 12 de abril , advierte que para decidir si un acto supone un detrimento del patrimonio y si está justificado deberá analizarse en el contexto en el que se desarrolla, sin aislarlo artificiosamente de los que constituyen su causa jurídica y sus consecuencias. Asimismo, la STS 629/2012, de 26 de octubre , precisa que, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización.

21.Haciendo aplicación de esas ideas en el caso concreto estimamos que concurre perjuicio indirecto incluso en el mejor de los escenarios que nos podríamos representar para las demandadas, esto es, incluso considerando que fuera cierto que Retineo pagó créditos de Alten y luego procedió a compensarlos en el ámbito de sus relaciones internas. De su propia argumentación se deriva que la razón por la que Retineo habría asumido el pago de esas deudas de la concursada sería la incapacidad de ésta para abonarlas con sus recursos propios, esto es, su insolvencia. Ello supone tanto como afirmar que la compensación de esos créditos se hizo en un contexto en el que ya concurría la insolvencia de la concursada, de forma que se trataría de una extinción de obligaciones hecha en perjuicio de los demás acreedores, que hubieron de acudir al concurso para intentar ver satisfechos sus créditos mientras que Retineo consiguió su satisfacción de forma privilegiada en las puertas mismas de la solicitud del concurso.

Esto es suficiente para que debamos concluir que está justificada la reintegración concursal, si bien no con los efectos que establece la resolución recurrida sino con los que hemos expresado en el fundamento jurídico tercero, esto es, el reconocimiento en cada una de las masas del concurso de los créditos que sean consecuencia de la reintegración, cuestión sobre la que más adelante entraremos con mayor detalle.

22.A ello debemos añadir que, tal y como ha expresado la resolución recurrida, tampoco resulta claro que las deudas que alega Retineo que compensó con el crédito que Alten tenía contra ella fueran procedentes del pago por su parte de las deudas de Alten, pues de existir ese derecho de crédito de Retineo contra Alten no se explica bien la razón por la que los apuntes contables que refiere la demanda no tuvieron como contrapartida la cancelación de ese crédito, lo que hubiera favorecido incluso la posición de Retineo (y por ende la de Alten), ya que habría permitido la completa cancelación del crédito.

SEXTO. Sobre los efectos de la reintegración

23.El artículo 73.1 LC determina que la sentencia que estima la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.

24.En nuestro caso, la compensación hay que entenderla hecha no como afirman las demandadas sino como resulta de los asientos contables a los que se refiere la demanda, esto es, en relación con las siguientes deudas de Alten:

a) Una por importe de 20.238,936 euros de la que no se conocen otros datos más que los relativos a la cuenta contable (4800001) y que corresponde a saldos antiguos de proveedores.

b) Otra de 19.824 euros correspondiente a Uría Menéndez Asociados, SLP.

c) La última, por importe de 37.039,59 euros, correspondiente a otros proveedores, de los que no se conoce identidad.

25.El efecto de la reintegración debe limitarse a la anulación de cada uno de los actos de extinción referidos, si bien no es posible condena alguna a la restitución, por las siguientes razones:

a) Primera y fundamental, porque no existe petición concreta en la demanda.

b) Segunda, porque ni siquiera se ha demandado al único de los proveedores cuyo crédito se habría podido ver favorecido por el pago anticipado.

SÉPTIMO. Costas

26.En cuanto a las costas de la primera instancia, no existen méritos para hacer imposición de ellas, atendido que la demanda se acaba estimando en parte y las dudas de hecho y de derecho que la misma suscrita.

27.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Retineo Ingeniería, S.L.U. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 10 de Barcelona de fecha 10 de diciembre de 2013 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos íntegramente. En su lugar, estimamos en parte la demanda del Administrador Concursal de Alten Obras y Servicios, S.L. y reintegramos a la masa el crédito que la misma tiene contra Retineo Ingeniería, S.L.U. por importe de 77.102,52 euros, declarando nula la compensación con los créditos a los que nos hemos referido en el apartado 24 de la presente resolución.

No se hace imposición de las costas de ninguna de las instancias y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.