Sentencia Civil Nº 388/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 262/2013 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 388/2014

Barcelona, 2 de junio de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

Elena Farré Trepat

Rollo n.: 262/2013

Divorcio Contencioso nº 389/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 19 BARCELONA

Apelante 1º: Antonio

Abogada: Maria Del Coral Rubio Del Pino

Procurador: Joan Grau Marti

Apelante 2º: Agueda

Abogado: Juan Carlos Dueñas Lucena

Procurador: Antonio Urbea Aneiros

Y el Ministerio Fiscal, oponente.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de Octubre de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Antonio contra D.ª Agueda , debo declarar y declaro disuelto por divorcio su matrimonio, procediendo la disolución del régimen económico matrimonial y adoptándose las medidas definitivas siguientes:

Primero: Se atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, Maite y Vanesa , a Dª Agueda , sin perjuicio de la potestad parental, que se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, adoptando de común acuerdo las decisiones trascendentes que afecten a las menores.

Segundo: El padre D. Antonio tendrá derecho a permanecer en compañía de las menores, en defecto de acuerdo entre los progenitores: 1) Mitad de las vacaciones de Navidad (comprendiendo cada una de las fases desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el último día vacacional por la tarde), y verano ( desde la finalización del curso escolar hasta el día al 31 de julio y desde el día 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar) correspondiendo la primera mitad de dichos periodos, en caso de discrepancia, a la madre los años pares y al padre los años impares;2) Las vacaciones de Semana Santa escolares se disfrutarán en su totalidad, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares y siendo, en todo caso, el lugar de recogida y retorno de las menores el domicilio materno;3) El Sr. Antonio podrá comunicarse con su hijas por cualquier medio, teléfono o videoconferencia, así como otro cualquier otro que permita la comunicación audiovisual, debiendo la madre facilitar ese medio para tal comunicación, pudiendo realizarse diariamente siempre en un horario que no interrumpa el descanso de las menores.

Se establece a D. Antonio la prohibición de salida del territorio español con las menores Maite y Vanesa si no obtiene el oportuno consentimiento de la madre o, en su caso, autorización judicial, solicitud que deberá plantearse con antelación suficiente. El eventual permiso materno deberá puesto en conocimiento judicial para ser oportunamente oficiado a la policía de fronteras. Líbrense los correspondientes oficios a la Policía de Fronteras

Tercero: D. Antonio deberá contribuir en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA EUROS MENSUALES ( 260 €) en concepto de pensión alimenticia a favor de las dos hijas menores, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta que designe la Sra. Agueda , siendo la cuantía establecida susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente, comenzando la actualización el 1 de octubre de 2013.

Asimismo, ambos progenitores sufragarán la mitad de los gastos que generen las menores, entendiendo por tales los que las partes fijen de común acuerdo y, en caso de discrepancia, se consideran gastos extraordinarios los complementarios de su actividad formativa y educacional ( tales como excursiones, esplai, multiesport, piscina u otros similares,) y los de carácter sanitario no cubiertos por la Seguridad Social o mutua concertada (operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades) siempre que se acrediten suficientemente y sean consultados y consensuados previamente entre los progenitores, (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia.

No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpusieron recursos de apelación por ambas partes, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27/05/2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda el ejercicio exclusivo de la potestad parental por la misma. En segundo lugar entiende que el régimen de visitas vacacional debe ser de todos los periodos vacacionales, incluido el de Semana Santa, por mitad, debiendo notificar previamente a la misma el domicilio donde residirán las menores, sin pernocta salvo autorización expresa de la madre, debiendo comunicar el padre a la misma cualquier anomalía que pudiera suceder a las hijas y permitir a éstas la comunicación con su madre cuando éstas o ella lo solicitaren. Las comunicaciones telefónicas serían preferiblemente en fin de semana y, si se efectuaran durante la semana, en un horario de entre las 17 y las 20 horas, siempre supeditado a la disponibilidad de las menores en el sentido más amplio. También interesa que la pensión alimenticia sea de 400 € para cada hija y mitad de los gastos extraordinarios, ello desde la fecha de la interposición de la demanda, mayo de 2012. El actor por su parte también recurre solicitando se deje sin efecto la prohibición de salida de las hijas, que hoy cuentan con siete y seis años de edad, del territorio nacional sin permiso de la madre o autorización judicial.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al tema de la potestad parental exclusiva que reclama la madre, antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos ,hemos de decir que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la potestad parental , regulada hoy en los arts. 233-8 y ss CCC, la institución protectora del menor por excelencia , que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza --matrimonial, no matrimonial o adoptiva-. Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial, tal y como establece el art. 238.3 CCC. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función que puede, en determinados casos ,y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones ,no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art.233-10 CCC. Dicho texto legal dispone en el art. 236-6-1 que 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista. 2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ) por lo que cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común. El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción contra el incumplidor, sino que esencialmente está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo.

En el caso estamos con el juez de instancia que no constan circunstancias suficientes en autos para adoptar la exclusividad que se interesa . Ciertamente la importante distancia geográfica existente entre el lugar de residencia de las menores, Barcelona, y el del padre, Argentina, no es dato suficiente para que éste tenga derecho a participar en la toma de decisiones que, por su importancia y trascendencia, afecten de modo significativo a las menores. Tampoco entendemos que el descuido y abandono de las obligaciones parentales del padre respecto de sus hijas que invoca la recurrente y la falta de interés hacia las mismas justifique tal privación del ejercicio de la potestad parental, máxime cuando la madre reconoció que pese al cambio de residencia el padre ha seguido manteniendo el contacto con las niñas e incluso se desplazó desde Argentina para visitarlas en varias ocasiones, por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones en este particular el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-En cuando al régimen de visitas que la sentencia establece de las vacaciones por mitad, y las de Semana Santa por años alternos, régimen que entendemos que es acorde con las circunstancias concretas de la lejanía residencial. Y sobre el tema de las pernoctas, tampoco se justifica, ya que la madre en la vista reconoció que en las cuatro ocasiones en las que el padre se desplazó a Barcelona, las niñas habían pernoctado con él. No tenemos inconveniente por el contrario, a la puntualización sobre la comunicación de las anomalías ni a que el padre deba comunicarle el domicilio donde residirán las menores, así como al tema de las comunicaciones telefónicas a fin de que las mismas no interfieran con los horarios escolares y demás actividades que puedan realizar.

CUARTO.-En lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia fija en 260 €, tenemos por un lado que la madre en 2011 declaró unos rendimientos netos que nos dan un promedio mensual de 3.569,89 €, habiendo aportado nóminas al 2012 de entre 2.997,42 e y 3042,83 €. Paga 869,45 de alquiler, 475,33 de canguro, 63,09 por cada hija de natación y 83,60 más 90 de inglés. El padre por su parte dijo ingresar unos 800 €, pero no consta prueba alguna sobre tal afirmación. El colegio de las menores viene a suponer un coste reconocido por ambos progenitores de 196 € por cada hija. En estas circunstancias entendemos que la suma determinada en la sentencia es acorde con lo dispuesto en el art. 237-1 CCC, ello desde la fecha de la interpelación judicial de conformidad con lo establecido en el art. 237-5 CCC y habida cuenta de que las medidas provisionales se archivaron al haberse celebrado la vista correspondiente junto con la principal y haberse dictado la sentencia.

QUINTO.-Finalmente, en cuanto al recurso del actor, dicha resolución impone la prohibición de salida al constar una denuncia contra el padre por retención ilícita de otro hijo y constar una orden de investigación de la Fiscalía de Osorno (Chile) en relación con la sustracción de menores, ello al amparo de lo dispuesto en el art. 233-13 CCC. Pues bien, al respecto debe indicarse que el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores , creado el 25 de octubre 1980, es un convenio multilateral creado en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que tiene como objetivo la protección de los niños de los efectos perjudiciales de la sustracción y la retención que traspasan las fronteras internacionales, proporcionando un procedimiento para conseguir su pronta restitución. En el caso, siendo Argentina país firmante de dicho convenio, no existe riesgo de que las menores puedan ser retenidas en dicho país, pues la aplicación del convenio permite garantizar la evitabilidad de las situaciones de riesgo de las mismas que se pretendía evitar con la prohibición, máxime cuando la denuncia en que se fundamenta la sentencia consta archivada en el Rollo 930/2013 por resolución de 24-7- 2007, y tener el padre la guarda y custodia del hijo a la que se refiere.

SEXTO.-No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Agueda , y estimando el formulado por la de D. Antonio , contra la sentencia de fecha 31-10-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia 19 de los de Barcelona , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión alimenticia se devengará desde la fecha de la interposición de la demanda y el padre deberá notificar a la madre con un mes de antelación el domicilio donde residirán las menores en cumplimiento del régimen de visitas, así como cualquier anomalía que pudiera suceder a las hijas y permitir a éstas la comunicación con su madre cuando éstas o ella lo solicitaren. Las comunicaciones telefónicas serán preferiblemente en fin de semana y, si se efectuaran durante la semana, en un horario de entre las 17 y las 20 horas, siempre supeditado a la disponibilidad de las menores en el sentido más amplio. Se deja sin efecto la prohibición de salida del territorio español sin consentimiento de la madre o autorización judicial, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.