Sentencia Civil Nº 388/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 746/2012 de 23 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Magistrados.

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2014.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana de fecha 19 de marzo de 2012 , seguidos a instancia de D. /Dña. Carlota representados por el Procurador D. /Dña. SUSANA ALMEIDA LEON dirigido por el Letrado D. /Dña. CLEMENTINA GARCIA HERNANDEZ, contra D. /Dña. RESIDENCIAL CASTILLO DEL ROMERAL S.L. representado por el Procurador D. /Dña. ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigido por el Letrado D. /Dña. VICTOR FERNANDO LLAMAZARES GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Orlando Puga Medraño representando a Doña Carlota , contra la parte demandada la entidad mercantil Residencial Castillo del Romeral, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Rodríguez Romero, debo DECLARAR y DECLARO la resolución del contrato firmado entre las partes con fecha 5 de octubre de 2004, y en consecuencia debo CONDENAR y CONDENO a la demandada al pago de la cantidad de OCHO MIL CIEN EUROS (8.100 euros) más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

En materia de costas se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 7 de julio de 2014 a las 11:00 horas. .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia que estimó parcialmente la demanda condenando a la demanda al pago de 8.100 euros, alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a que hubo incumplimiento del contrato imputable a la promotora de la vivienda y plaza de garaje vendidas, que las obras de urbanización debían haber estado ejecutadas varios años antes de la fecha prevista para la entrega, que la promotora era plenamente consciente de los problemas que presentaban las obras de urbanización pendientes, paralizadas desde 2002, y no advirtieron a los compradores de esas circunstancias, que la primera comunicación que recibió el demandante sobre la cuestión es un burofax remitido por la parte vendedora el 30 de septiembre de 2008 y recibido por la compradora el 3 de octubre de 2008 donde se le indica que se le rescinde el contrato con efecto de 2 de octubre de 2008 y le imputa la culpa al comprador ante la negación de la entidad bancaria a su operación hipotecaria lo que era incierto cuando lo cierto es que el día 2 de octubre de 2008 la promotora había procedido a vender las vivienda y en concreto la del actor a la entidad mercantil CENTROS DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE, S.A. mediante escritura pública, escritura que se denomina 'escritura de compraventa con subrogación de hipotecas' pero que realmente no fue una venta con subrogación de hipoteca sino una dación en pago con un 'precio' de 10.806.999,99€, entregándose cheque por 3.316.434,01€ y dándose en pago de deudas por el resto.

Señala que lo cierto es que la parte vendedora vendió dos veces la misma cosa, máxime cuando rescinde unilateralmente, intentando desplazar el incumplimiento al actor cuando ya había vendido con fecha 2 de octubre de 2008.

Cree que el vendedor está obligado a indemnizarle con la diferencia de valor de la vivienda y plaza de garaje respecto al precio pactado en la compraventa, entendiendo acreditado por su prueba pericial, única practicada, la diferencia de valor del inmueble.

Alega también error en la valoración de la prueba del juez a quo cuando entiende que la vivienda estaba terminada en fecha 20 de diciembre de 2007 cuando no había obtenido ni la licencia de primera ocupación ni la cédula de habitabilidad con los boletines de instalación de agua y luz, cuando se ha acreditado que hasta febrero de 2010 no se dio la cédula de habitabilidad.

Indica que diversas Audiencias Provinciales han entendido indemnizable en supuestos similares la diferencia del precio de adquisición con la del precio de mercado, concretándose el resarcimiento en el incremento patrimonial frustrado al no adquirir las fincas litigiosas cuando la pérdida del valor adquisitivo del dinero y la subida de precios del sector inmobiliario son hechos notorios y constituyen un perjuicio. Cita las SSTS de 11 de octubre de 2000 , 11 de junio de 1998 y 28 de diciembre de 1995 , las SSAP de Guadalajara de 27 de mayo de 2003 y 11 de junio de 2003 , y las SSAP de Granada de 8 de febrero de 2008 y 4 de julio de 2008 , entre otras.

Considera además que debe imponerse las costas a la entidad demandada puesto que procedía la estimación total de la demanda y mala fé en la parte demandada.

SEGUNDO.- Comenzando por los errores en la valoración de la prueba denunciados la Sala entiende que el juez a quo apreció el incumplimiento del contrato que fundaba la demanda de resolución contractual invocado por la parte demandante, si bien consideró que no era imputable por dolo el retraso en la ejecución de las obras que se produjo como consecuencia de que el Ayuntamiento y los que suscribieron con él un convenio urbanístico retrasaron durante años la ejecución de las obras de urbanización (sin cuya ejecución no podía concederse la licencia de primera ocupación).

Entiende la parte actora además que el incumplimiento de la parte demandada y vendedora fue doloso por cuanto antes incluso de pretender la resolución por causa imputable a la parte compradora (cuando la causa del retraso era claramente imputable a la vendedora) había ya decidido transmitir la promoción a un tercero (y lo hizo, de hecho, con la misma fecha en que pretendía tuviera eficacia la resolución unilateral por ella pretendida) procediendo a una doble venta tipificada incluso en el Código Penal y haciendo de imposible cumplimiento el contrato.

En su demanda relata cómo se suscribió el contrato para adquisición de 2 viviendas y 2 plazas de garaje el 5 de octubre de 2004 y cómo el 30 de octubre de 2008 se novó el contrato procediéndose a la resolución parcial de la compraventa, respecto a la vivienda NUM000 y garaje NUM001 -con devolución a la parte compradora de la suma de 8.100 euros mediante 2 pagarés que no fueron abonados a su vencimiento pero finalmente fueron cobrados con retraso-, y cómo a la fecha de redacción de la demanda, el 23 de diciembre de 2010, no había sido aún entregada la otra vivienda respecto de la que se dejó subsistente el contrato, ni disponía de las preceptivas licencias.

Se hace constar literalmente en la demanda que:

'Llegados a este extremo y a la vista de las vicisitudes concurrentes la declaración de validez del contrato no impide al actor ejercitar directamente la acción resarcitoria al resultar ya de imposible cumplimiento la entrega del inmueble, sin perjuicio de que, en todo caso, le corresponda a mi poderdante la acción de resolución contractual por manifiesto incumplimiento de la vendedora y la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por los incumplimientos denunciados a lo largo del presente escrito de demanda'.

'En el caso que nos ocupa, es claro que el deliberado incumplimiento del contrato de compraventa por parte de los demandados, ha producido, por sí mismo, un grave perjuicio al demandante consecuencia de la frustración sufrida en su economía, especialmente en su interés material ante la ya imposible entrega de la finca por estar legítimamente en poder de terceros o, en su caso, por la mera demora, que ha frustrado sus expectativas de vida en común, del deseo de contraer matrimonio y tener su primera vivienda.'

Y se insiste en la concurrencia de dolo contractual, que comporta a su entender que la parte incumplidora con dolo deberá responder de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

TERCERO.- Tras una intensa deliberación la Sala, que comparte con la parte recurrente que indudablemente el retraso de la emisión de las licencias de primera ocupación por circunstancias urbanísticas es imputable a la parte vendedora, profesional de la construcción, y que el incumplimiento de la obligación por la parte vendedora, que transmitió a terceros antes de la fecha de cumplimiento de su obligación de entrega la vivienda y plaza de garaje respecto de los que subsistía el contrato ocultándolo a la parte compradora es un incumplimiento doloso y que ha de comportar la indemnización de los perjuicios derivados de dicho incumplimiento, no comparte sin embargo la pauta de valoración de los perjuicios efectivamente sufridos por la parte compradora cuando ésta ha optado no por ejercitar la acción de cumplimiento de la obligación o de sustitución de la obligación a cumplir por su equivalente pecuniario sino la acción de resolución por incumplimiento, de entre las dos facultades que le otorga el art. 1124 del CC (y sí comparte la pauta de valoración señalada, pero no aplicada, en la sentencia de primera instancia en cuanto se fijó una cláusula de indemnización de los daños y perjuicios causados por la demora en el cumplimiento de la obligación que habrá de tenerse en consideración para la indemnización del daño sufrido por el retraso en la entrega hasta que se produjo la decisión de ejercitar la facultad resolutoria).

El comprador ante el que se incumplió el contrato puede optar por la resolución del contrato (con restitución de prestaciones, con sus frutos e intereses, por ambas partes) con indemnización de daños y perjuicios o por el cumplimiento del contrato (exigir el cumplimiento de la prestación debida con sustitución de la obligación, en caso de imposibilidad de cumplimiento, por la prestación equivalente, pero sin derecho a la devolución de la parte del precio entregada a cuenta). Pero lo que no puede es solicitar la declaración de resolución por incumplimiento pretendiendo que se le entregue el equivalente a la vivienda y plaza de garaje que debía haberle sido entregada -la diferencia de valor entre el precio de venta y el precio de mercado- y que además se le devuelvan las cantidades entregadas a cuenta, sin perjuicio de que sea indemnizado por el perjuicio efectivamente sufrido consistente en el retraso en la entrega de la vivienda hasta el momento en que tomó la decisión de ejercitar la facultad de resolución por incumplimiento.

Es cierto que los párrafos transcritos de la demanda parecen indicar que podría haberse pretendido por la parte demandada el cumplimiento del contrato con sustitución de la obligación por su equivalente pecuniario, pero también lo es que los términos del suplico de la demanda son claros en cuanto que lo que se pretende es la resolución del contrato por incumplimiento y no su cumplimiento por equivalente.

Pues bien, examinado el documento de 30 de octubre de 2008 en el mismo no se modifica en absoluto el clausulado del contrato de 5 de octubre de 2004 respecto de la vivienda NUM002 y su plaza de garaje, limitándose a la resolución parcial de dicho contrato respecto a la vivienda NUM000 , por lo que habrá de estarse a lo pactado en el contrato de 5 de octubre de 2004 respecto a la demora en el cumplimiento de la obligación y el resarcimiento de dicha demora (criterio de valoración del perjuicio apuntado en la sentencia de instancia pero no aplicado por entender el juzgador a quo no imputable la causa de la demora, que la Sala comparte y sí entiende debe aplicarse, desde que entre los perjuicios a indemnizar se resalta en la demanda el retraso del proyecto vital del demandante por la demora en la entrega de la vivienda y las circunstancias de las obras de urbanización son riesgo que ha de asumir y controlar el profesional promotor de la edificación), con el límite máximo de la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios en la demanda.

En dicho contrato, obrante a los folios 60 y siguientes, se pactó en la cláusula séptima que:

'Fecha de entrega: está prevista para el día 31 de diciembre de 2006. En el supuesto caso de que en la fecha anteriormente referida, LA VENDEDORA NO TUVIESE EL CORRESPONDIENTE CERTIFICADO FINAL DE OBRA DE LA VIVIENDA objeto del presente contrato por CAUSA INEVITABLE, ABONARÁ A LOS COMPRADOORES LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240€) POR CADA MES DE RETRASO COMO INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS'.

Esta Sala ha venido aceptando como indemnización del daño y perjuicio causado por incumplimiento el del valor de uso de la vivienda durante el tiempo en que duró dicho incumplimiento (tanto para casos de ejercicio de la facultad de cumplimiento como para los de ejercicio de la de resolución por incumplimiento - especialmente en casos de incumplimiento doloso-, desde que el comprador debía haber poseído la vivienda desde la fecha de entrega y de ese modo disfrutar de su uso durante ese tiempo), valorando el perjuicio sufrido ya como perjuicio efectivo, ya como daño moral, en el valor de uso de una vivienda equivalente durante ese tiempo. En el supuesto que nos ocupa entendemos que las partes pactaron claramente que el valor de esa indemnización, sin resultar necesaria así la prueba del valor de uso, fue fijado por las partes en la transcrita cláusula penal que ha de ser de aplicación como indemnización durante el tiempo en que sufrió la parte compradora el incumplimiento de la obligación de entrega.

Desde que reiteradamente ha entendido además la Sala que el retraso por circunstancias referidas a la demora en la emisión de las licencias de primera ocupación es imputable al promotor y en absoluto puede considerarse una 'causa inevitable' o no imputable al promotor (que el promotor de la edificación conoce perfectamente como profesional de la construcción y venta de inmuebles que no podrá obtenerse sin previa ejecución de las obras de urbanización -a lo que necesariamente se condiciona la emisión de la licencia de edificación misma por imperativo legal-), debe aplicarse dicha cláusula en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1101 y ss del CC , 1091 , 1255 , 1248 y 1152 del mismo cuerpo legal , considerando el retraso desde el 31 de diciembre de 2006 hasta el 23 de diciembre de 2010 en que finalmente se ejercita la acción de resolución contractual, es decir de 4 años, 48 meses que a razón de 240 euros mensuales suponen un total de ONCE MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS, cantidad muy inferior a los 35.026,01 euros reclamados en la demanda por daños y perjuicios y que se fija como la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento procedente en caso de ejercicio, como en este caso, de la facultad de resolución del contrato incumplido, estimando así parcialmente el recurso de apelación.

CUARTO.- Lo anterior comporta una estimación parcial de la demanda sin que pueda apreciarse mala fe o temeridad procesal en la parte demandada, pese al innegable incumplimiento doloso de sus obligaciones, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia que no hizo especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda hacer tampoco especial imposición de las de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Carlota contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en autos de juicio ordinario número 1441/2010, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda y manteniendo y confirmando los pronunciamientos hechos en el fallo de la sentencia apelada añadimos a ella uno más condenando a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento. No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.