Sentencia Civil Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 485/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00388/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 485/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº388/15

En el Rollo de apelación núm.485/15, dimanante de los autos de juicio civil verbal, que con el número 725/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Luarca, siendo apelante DON Abilio , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Gutiérrez Álvarez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Calvo; y como parte apelada DOÑA María Consuelo , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Suárez Pérez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Torres Álvarez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Luarca, dictó sentencia en fecha 2-07-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la impugnación del cuaderno particional instada por DOÑA María Consuelo representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Pérez y defendida por la Letrado Doña Paz Rodríguez Sánchez y ACUERDO rectificar el cuaderno particional elaborado por el contador partidor DON Eulogio de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho segundo, cuarto, sexto, séptimo, octavo y noveno de la presente resolución, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-12-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la oposición a la propuesta de división formalizada por el contador partidor razonando que el artículo 1.062 del Cc . prescribía su realización en subasta pública con admisión de licitadores extraños porque el único bien inmueble de la sociedad, su activo de mayor valor, era indivisible jurídica y materialmente y las partes no se habían puesto de acuerdo para su adjudicación a una de ellas con la consiguiente compensación a metálico para la otra; interpone recurso quien defendía el cuaderno del partidor invocando infracción procesal consistente en incongruencia interna entre el fundamento de derecho segundo y noveno de la sentencia dedicados respectivamente a la valoración de la finca y fórmula de adjudicación; al hilo de lo que antecede invoca incongruencia omisiva al no haber especificado la sentencia si era necesaria nueva tasación o si por el contrario la subasta debía tomar como punto de partida la valoración hecha por el perito designado por el contador, cuyo criterio expresamente ensalza la sentencia frente a los demás dictámenes obrantes en autos; en segundo lugar invoca error en la valoración de la prueba, aunque en realidad cuestiona que la sentencia no haya tomado en consideración la doctrina de los actos propios confirmando en consecuencia una adjudicación que había sido defendida en un principio por la apelada y aceptada de adverso por coincidir ambos litigantes que dicha solución era la que mejor se acomodaba al uso conferido por la sentencia matrimonial y al hecho de que la progenitora custodia trabajaba como enfermera en un Hospital próximo a la vivienda litigiosa, mientras que la contraparte residía desde hace años en Alicante, cuanto más que la única petición formulada tardíamente y con carácter subsidiario consistía en la transformación de la comunidad germánica en un condominio por cuotas que perpetuaba la indivisión.

SEGUNDO.-Ciertamente incurriría en incongruencia con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva la sentencia en la que se advierta una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en la que este se fundamenta ( SSTS de 25 de junio de 2008, RC núm. 1599 / 2001 , 14 de mayo de 2001, RC núm. 2453 / 1996 , 4 de junio de 2001 , RC núm. 1255 / 1996, de 22 de junio de 2006 y 14 de abril de 2.011 , entre otras), más no es este el caso porque la valoración del inmueble no es determinante de la solución finalmente adoptada en sentencia, antes bien, según razona el Juez, la venta en pública subasta sería inevitable cualquiera que fuera el dictamen que sirviera de referencia en tanto ninguno de los cónyuges estaba dispuesto a adjudicársela y compensar al otro en metálico proveniente de su propio peculio, de modo que el artículo 1.062 del Cc . obligaba a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

Ese punto de partida es absolutamente correcto porque es doctrina jurisprudencial que la división debe producir lotes o cuotas similares, sin imponer a los comuneros elevadas compensaciones en metálico, según el principio minimalista de los citados complementos ( SSTS de 26 septiembre de 1990 , 10 de enero de 2008 y 22 de enero de 2013 , entre otras), de modo que la adjudicación del bien indivisible a uno de los partícipes con compensación a los demás en metálico solo es una solución viable en derecho cuando la herencia incluye dinero líquido en cuantía suficiente para el pago de la cuota que a cada cual corresponda o el adjudicatario admite compensar a los demás con su propio peculio, y además ninguno de los condueños haya pedido la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños del bien indivisible; es más, incluso en los supuestos de que la masa común permitiera la formación de lotes cuantitativamente similares pero asignando a cada cual bienes de distinta naturaleza, basta que uno de los partícipes lo pida para que opere la solución subsidiaria que nos ocupa ( sentencias de 14 de diciembre de 2007 , 21 de abril de 2010 y 19 de abril de 2012 , entre otras).

Expuesto lo que antecede, es obvio que cuando la masa común no permite la formación de lotes de similar valor, ninguno de los partícipes puede ser obligado a aportar de su propio peculio para facilitar la adjudicación, pues sería tanto como obligarle a comprar la porción o cuota de los restantes.

En el supuesto revisado ambas partes admiten que la vivienda familiar es el único bien inmueble de la sociedad, el de mayor valor con mucha diferencia, y además también es pacífico que no cabe la división material; como quiera que la sociedad de gananciales carece de metálico que permita la compensación de la desigual adjudicación, solo el acuerdo de los consortes avalaría una solución así, y ello nos lleva a la segunda denuncia de incongruencia porque, supuestamente, la sentencia no habría tomado en consideración la propuesta de liquidación hecha por la apelada y su aceptación por el apelante.

A este respecto constatamos que el recurrente prescinde arbitrariamente de que la propuesta de liquidación presentada por la actora incluía la adjudicación de la vivienda, pero en base a una valoración del inmueble (154.225,77 €) que no fue aceptada de adverso, muy al contrario el avalúo ha constituido el caballo de batalla de esta contienda judicial; es así que la apelada no formuló una propuesta de liquidación incondicional o definitiva, cualquiera que fuera el valor del inmueble, y por ello no cabe aislar dos parámetros que sin embargo estaban indisolublemente concatenados en la petición de la contraparte; por consiguiente, desde esta perspectiva de congruencia, no puede decirse que la sentencia haya obviado la conformidad entre las partes por la sencilla razón de tal anuencia nunca llegó a existir

Confirmamos por tanto que, descartado por la sentencia el menor valor asignado y aceptado por la apelada, la juez a quo acude a la única solución viable en derecho pues, insistimos, en modo alguno podía compeler a cualquiera de ellos a adquirir la cuota de su consorte, que es el resultado práctico defendido en el recurso.

TERCERO.-Llegados a este punto tendríamos que plantearnos si la sentencia agota su contenido en la determinación de la fórmula de liquidación o si por el contrario debería haber precisado el valor que debe operar en la subasta y el de la carga que representa el uso de la vivienda familiar asignado por la sentencia matrimonial a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden.

El artículo 1062 del Cc . no establece previsión alguna a ese respecto, pero no lo es menos que el avalúo es uno de los capítulos de las operaciones divisorias, el practicado en autos ha sido cuestionado explícitamente por los contendientes y, por último, la respuesta a ese particular sigue siendo relevante porque, si bien no prejuzga el valor que finalmente se obtenga en la subasta, será de utilidad en el proceso de realización evitando la demora y mayores gastos que supondría una cuarta tasación; en nada empece lo expuesto de que los contendientes podrán ello no obstante modificarlo de común acuerdo porque el artículo 637 de la LEC permite prescindir de la tasación cuando ejecutante y ejecutado se hubieran puesto de acuerdo sobre la valoración del bien a subastar antes o durante la ejecución.

De hecho la sentencia de instancia conoce de ese particular y razona extensamente al respecto pero luego no lleva su conclusión a la parte dispositiva de manera que procede remediar ese vacío, por más que la parte tampoco haya utilizado el remedio del recurso de aclaración o complemento que sería el cauce procesal natural para subsanarlo.

En este orden de cosas es sabido que el Juez puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 )

La sentencia de instancia descarta con acierto el dictamen aportado por el apelado en tanto se confeccionó sin visita al inmueble, en base a una documentación poco precisa a la hora de valorar el nivel del acabado interior y por perito a quien cabe presumir un conocimiento muy vago del mercado local habida cuenta que su domicilio y consecuentemente su esfera de actuación profesional radica en una comunidad tan distante como la valenciana.

Más difícil resulta discernir entre el emitido por Tinsa y el perito designado por el contador porque ambos reconocieron la vivienda y la distinta finalidad comunicada a uno y otro a la hora de elaborar el dictamen no debería alterar el resultado; sin embargo el Tribunal se decanta por el segundo porque es el más próximo en el tiempo y su autor cuenta con la ventaja añadida de ser agente inmobiliario con sede en esa misma zona. Por ello la valoración hecha por ese perito será la que sirva de tipo para la subasta.

CUARTO.-El último extremo controvertido se refiere al efecto que en el proceso de realización debe tener el pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar.

A este respecto recordaremos la sentencia del TS de 26 de abril de 2002 con cita de las 22 de diciembre de 1992 , 20 de marzo de 1993 , 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 en las que advierte que, si bien el titular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, ' la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge en virtud de sentencia de divorcio. Por tanto, el derecho de uso se mantiene indemne y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó'.

Ello es así porque, indiscutido que ninguno de los condueños puede ser obligado a permanecer en la comunidad, ese derecho tampoco puede ser vía para extinguir fraudulentamente el pronunciamiento judicial que antecede prescindiendo de las condiciones a que los artículos 90 y 91 del Cc . supeditan la modificación de medidas definitivas.

Ahondando en la naturaleza jurídica de ese derecho el Pleno del TS en su sentencia de 14 de enero de 2010 , ratificada por la de 18 de ese mismo mes y año, indicó que se trata de una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos:'Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008).

Concebido así el derecho de uso litigioso, desaparece el problema de valoración de la carga contemplado en el artículo 666 de la LEC , por mucho que no sea lo mismo adquirir un inmueble susceptible de ser ocupado de inmediato que otro que no podrá ser disfrutado hasta fecha futura y en principio indeterminada, en tanto el citado precepto solo contempla las cargas con contenido económico directo cual son los créditos a cuya satisfacción haya quedado afecto el bien; así pues la limitación que nos ocupa no es carga a deducir en la valoración del inmueble, aunque sí debe ser anunciada a los interesados en la subasta para que estos puedan sopesar la conveniencia u oportunidad de pujar por una vivienda que no podrá ser disfrutada hasta que se extinga el derecho de uso.

Por último reseñaremos que la sentencia del Pleno del T.S. de 5 de septiembre de 2.011 sobre el efecto que en relación al uso de la vivienda familiar produce la mayoría de edad de los hijos no autoriza a declarar extinguido inmediatamente aquel derecho, antes bien el Alto Tribunal indica que en ese caso entrará en juego el párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Así pues, pese a que con arreglo 807 de la LEC, el proceso divisorio es conocido por el mismo Juez que dictó la sentencia de divorcio y que también están presentes en él cuantos tendrían que intervenir en el de modificación de medidas, en este momento no es posible vaticinar la fecha en que se extinguirá el derecho de uso ni precisar más la información que debe hacerse pública al tercero licitador porque la mayoría de edad del segundo de los hijos no extinguirá automáticamente la limitación al derecho de propiedad subastado sino que habrá que estar a lo que determine el Juez en el proceso de modificación que puedan instar los interesados.

QUINTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Luarca en los autos de que este rollo dimana declaramos que servirá de tipo para la subasta la valoración del inmueble realizada por el contador partidor por importe de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SIETE EUROS con CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (274.107,42 €), del que únicamente se deducirá el principal pendiente de pago del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble a la fecha del anuncio de subasta; el anuncio publicará en todo caso que los postores que habrán de respetar el uso de la vivienda establecido en la sentencia de divorcio en tanto no sea modificada esa medida en el proceso judicial correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/