Sentencia Civil Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 480/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 480/15 AUTOS Nº. 1.366/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 16 DE GRANADA

ASUNTO: PONENTE SR. RAMON RUIZ JIMENEZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 388/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación Rollo nº. 480/2015, los autos de OPOSICIÓN A LA ADOPCION Nº. 1.366/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº. 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda doña Carmen , contra CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la demanda de oposición de la Procuradora Sra Romero Moreno en nombre de Carmen .- Y en consecuencia, debo declarar y declaro no ser preceptivo el asentimiento a la adopción, por hallarse incursos los progenitores en causa de privación de la patria potestad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida y se completan con los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia de 6.3.2015 que se recurre resuelve el procedimiento en el que la madre biológica se opone a la propuesta administrativa de adopción entendiendo que ha de prestar su asentimiento a la misma. En agosto de 2008 se declaró la situación de desamparo del menor; previamente, la progenitorora habia solicitado por escrito la guarda administrativa, admitiendo su propia incapacidad para antender a los hijos Pedro Enrique y Mónica , abriéndose expediente respecto a ellos el 21.2.2008, sin que intentado el retorno familiar, inviable se inicia el 5.5.2010 el procedimiento de acogimiento familiar. Al carecer de consentimiento familiar, - el padre no pudo ser localizado- se presentó propuesta judicial y el Juzgado num. 16 el 9.5.2010 dictó Auto aprobando la propuesta de acogimiento; recurrió la madre del menor, confirmándose por esta Audiencia Provincial. Desde la constitución del acogimiento familiar preadoptivo del menor Pedro Enrique , nacido el NUM000 .2006, se ha mantenido la situación. Con fecha 28.9.2014 se presenta por doña Carmen demanda contra la Entidad Pública y el Ministerio Fiscal pidiendo una sentencia que declarase la necesidad de la demandante en la adopción instada y denegara la misma. El padre, mediante comparecencia de 27.6.2014 prestó su consentimiento. Seguido por sus trámites, se dictó sentencia el 6.3.2015 que desestimaba la demanda. Se alza contra ella la Sra. Carmen .

SEGUNDO.-Discrepa la apelante de que se parta en la sentencia de la no exigencia de asentimiento bastando con ser oídos, y se refiere a la sentencia del T.S. 13.6.2011 que hace referencia a la búsqueda de lograr el retorno del menor con su familia natural. Recuerda su situación el 19.2.2008 que no equiparable a estar incurso en causa de privación de la patria potestad, pues se encontraba abandonada por el padre del menor y afecta de enfermedad mental, añade, de manera que la Entidad no interviene sino cuando es llamada por la propia madre ahora recurrente, incapaz entonces de abordar la maternidad eficazmente, de manera que ha de atenderse al momento en que se incurre en causa de privación de la patria potestad.

Recuerda la sentencia citada de esta misma Sección de 2.7.2010 , que es el interés superior del menor el principio rector que impregna la normativa sobre la protección de menores tras la promulgación de nuestra Constitución y que, plasmado ya en la Ley 21/1987, se consagra expresamente en los artículos 2 y 11. 2 a) de la LO 1/1996 , y que ha sido reconocido por el TC (SS. 25 noviembre 1996 16 junio 1997 ). Concretamente en materia de adopción -como señala el artículo 176.1 CC -, el interés del adoptando se convierte en el norte y guía de cualquier decisión judicial al respecto ( STS 18 junio 1998 ), señalado reiteradamente por este Tribunal (S. 30 abril 2010 ). Sin embargo, tampoco puede perderse de vista que el principio del favor minoris abarca, entre sus muchas manifestaciones, el derecho a ser educado y vivir con su propia familia, dado que existe también el principio favor filii. Junto al principio superior de protección del menor, existe otro principio, cual es de la subsidiariedad ( STC 3 octubre 1994 ). La declaración de desamparo de un menor, la asunción automática de su tutela por parte de la entidad pública y la constitución de un régimen de acogimiento en cualquiera de sus modalidades tienen siempre un carácter subsidiario respecto de otras medidas de protección que no comporten la separación del menor de su entorno familiar. De ello se desprende que el principio de prioridad de la familia biológica es vinculante para la autoridad judicial en el sentido de que, antes de acordar la constitución del vínculo adoptivo, debe comprobarse si se ha procurado la integración de aquél en su propia familia cuando ello redunde en el interés del menor ( STS 19 febrero 1988 ).

Asimismo en cuanto al momento en que deba existir, Es muy mayoritaria la jurisprudencia menor que defiende el carácter vinculante del asentimiento , que, además, precisa que es un derecho diferente al derecho que tienen los padres a ser oído y que también es diferente al consentimiento ( SSAP Málaga 18 julio 2000 , Sevilla 3 julio 2003 , Las Palmas 21 abril 2003 ; AAP Granada 26 septiembre 2000, Cantabria 27 septiembre 2002, Cádiz 6 junio 2003, Las Palmas 11 septiembre 2003, Zaragoza 18 septiembre 2007 ).

No es necesario, sin embargo, el asentimiento de los progenitores cuando estén incursos en causa de privación de la patria potestad. Ello nos obliga acudir al artículo 170 CC , el cual debe ser interpretado restrictivamente, como han resaltado las SSAP Asturias 24 enero 1994 , Cuenca 18 septiembre 1997 , Castellón 28 septiembre 2001 , Sevilla 3 julio 2003 y Las Palmas 21 abril 2003 ).

Según las Sentencias de esta Sección, de 5 marzo 2007 y 9 octubre 2009 , 'el Código civil, en su articulo 176 , recoge como principio que debe regir la institución de la adopción el del interés del adoptado, al afirmar que 'La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptado...'. Este interés, cuando se confronta con los demás que convergen en la situación preadoptiva o adoptiva, debe ser minuciosamente analizado (Sentencia de esta Audiencia Provincial de 15 de Diciembre de 2.004 ), pues no se puede olvidar que también es de interés para el menor integrarse y ser educado por su familia natural, como tuvo ocasión de señalar la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 30 diciembre 1986 - artículo 9- y el propio código civil en su artículo 172.4 .

La necesidad de que asientan a la adopción los padres biológicos tiene como excepción no sólo la privación de la patria potestad sino la situación de hecho de 'estar incurso' en una causa de privación de la misma, lo que debe ser interpretado, según la SAP Jaén 23 Marzo 2.004 , 'no en términos procesales, es decir, como existencia de un procedimiento incoado y en el que se esté ejercitando la acción para privarles de la patria potestad, sino en términos meramente materiales, es decir, como constatación de la concurrencia de un motivo que con arreglo a la Ley sea causa para privarles de la patria potestad'.

La sentencia de esta Audiencia Provincial de 3 de Marzo de 2.003 , señalaba que la privación de la patria potestad tiene un carácter punitivo o sancionador que requiere, como expresa la STS 18 octubre 1996 , la inobservancia de aquellos deberes que son inherentes a la misma ( artículo 154 y concordantes del Código Civil ), o, como señalaba la SAP Valencia 13 Septiembre 2.005 , el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor exigidos por la conciencia social más común. Dicho incumplimiento debe ser grave y persistente debiendo constituir un peligro para el beneficiario y destinatario de la institución, el menor, cuyo interés -no dejamos de reiterar- debe prevalecer en esta materia'.

Afirmada ya la doctrina sobre particular, toca ahora examinar el momento en que debe ser apreciada dicha situación, la jurisprudencia mayoritaria señala que habrá de atenerse al momento en que se produjo la situación de desamparo ( SSAP Málaga 30 Mayo 2.002 y 22 Julio 2.005 , Almería 2 de Septiembre 2.004 , Las Palmas de Gran Canaria 3 Septiembre 2.004 o Murcia 25 Mayo 2.005 ), aunque esta Sala considera, como la SAP Sevilla 14 Abril 2.004 , que, sin desconocer los argumentos de aquella posición jurisprudencial, no dejan de tener relevancia los hechos posteriores a la declaración administrativa de desamparo, de modo que, frente al hecho declarado del desamparo que constituye, efectivamente, una declaración pública de implícito incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, excepcionalmente, cabría aducir una situación de hecho que pudiera suponer la recuperación( artículo 170 párrafo segundo CC ), de la implícita privación de la patria potestad que aquel desamparo conlleva, de modo que el Juez podría valorar la desaparición o cesación de esa situación preexistente e implícitamente contenida en la declaración de desamparo, a los efectos del asentimientoa la adopción, lo que supondría, por una parte, carga probatoria del progenitor que la invoca y, por otra, su apreciación debería ser excepcional, al supeditarse la recuperación de la patria potestad no sólo a que cese la causa que la motivó, sino al 'beneficio e interés del hijo', con lo que deberían entrar en juego tanto la propia conducta de los progenitores como el status del menor tras la declaración de desamparo, buscando siempre ese superior interés del adoptado. Se centra en suma el debate en determinar cual sea el interés del menor, y determinar, el tomento a considerar, porque la posición que mantiene la apelante equivaldría, llevada a sus últimas consecuencias a aceptar que sería la propia progenitora quien eligiera el momento más idóneo para dejar sin efecto los tramites de la adopción, lo que claramente entroncaría en el interés del menor negativamente.

Sobre el interés del menor. Tal jurisprudencia explica que ni el art. 92 CC ni el 9 LO 1/, definen o determinan qué haya de entenderse por interés del menor . No obstante sí afirman que se pretende aproximar el régimen al modelo de convivencia que existe antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, lo que parece es más beneficioso para ellos.

Las protestas al respecto en el recurso, argumentando que los hijos se encuentran bien en la actualidad y no hay razón para el cambio, algo indiscutido, no impiden constatar que en el dictamen pericial disponible, que es el informe antes citado, elaborado por el Equipo psicosocial de los juzgados del territorio, se concluye que el régimen más beneficios para los hijos es el de custodia compartida. El informe dice al respecto que '¿ se considera conveniente que la custodia de los menores sea compartida por ambos progenitores¿ por ser la solución más óptima para el adecuado desarrollo y equilibrio emocional de los hijos y para garantizar la implicación de ambos padres en sus vidas cotidianas y educación ' (folio 166 de los autos), parecer que luego se ratifica y explica en el juicio

Dice la apelante que se basa la sentencia en circunstancias que concurrieron hace siete años, en el año 2008, que han cambiado en la actualidad.

El TS, en últimas sentencias, ha declarado que la vulneración del interés del menor concurre cuando la sentencia recurrida no haya tenido en cuenta el principio para tomar la decisión más adecuada conforme a dicho interés. La STS 565/2009, de 31 de julio argumentó que '(...) el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores', por lo que las sentencias posteriores han aplicado la doctrina declarada en aquella resolución.

También la jurisprudencia del TS ha venido manteniendo que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '(...)sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).

Debe prestarse atención al momento en que debe concurrir, a los solos efectos de la prestación del asentimiento del progenitor que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción . La reforma llevada a cabo por ley 26/2015 de 28 de julio, no hace sino incidir en este aspecto de predominio del interés superior del menor. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

En efecto, el art. 170 del C.C determina como causa genérica de privación de la patria potestad el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, siendo éste el punto de referencia para la aplicación del calendario art. 177.2, por lo que el tema cardinal de esta resolución será el determinar si en este caso la madre estaba incumpliendo los deberes que le impone la patria potestad teniendo siempre en cuenta la preponderancia de los intereses del menor, que en este caso reclama imperiosamente un cambio radical en su propio status personal y social. Se ha practicado prueba bastante que se valora adecuadamente por el juzgador y esta Sala acepta.

Tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2012 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción . De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres , 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

Analizando el art. 171-2 del C. Civil , el asentimiento del padre del adoptado, única intervención que aquí nos interesa, estaba regulado en la Ley 11/1981, aplicable al presente caso, como una 'condicio iuris', cuya ausencia puede producir una 'ineficacia condicionada' del negocio adoptivo, en cuanto el legislador deja al arbitrio del Juez la posibilidad de decretar o no dicha ineficacia, imponiéndole como única limitación tener en cuenta 'lo que considere más conveniente para el adoptado, si cualquiera de los llamados a prestar el consentimiento, fuera de los casos del adoptante y del adoptado, no pudieran ser citados, o citados no comparecieren' ( artículo 173, párrafo IV); arbitrio judicial que no está en contradicción con la posible extinción de la adopción , regulada en el artículo 177-2.0 del mismo cuerpo legal , como una facultad concedida al padre o madre 'que no hubieren intervenido en el expediente de adopció n, ni prestado el consentimiento, se probaren que fue por causa no imputable a ellos'; requisito del consentimiento, cuya forma de prestación dudosa, ha quedado interpretada de un modo auténtico en la reciente reforma del Código Civil efectuada por la citada Ley 21/1987 de 11 de noviembre, cuando señala que deberá hacerse 'en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil', que no es otra que la señalada en el artículo 1.826 de este cuerpo legal , exigiéndose la presencia judicial y la constancia en los autos. De cualquier modo, es conveniente dejar establecido, que en esta clase de procesos existe la necesidad de que, prioritariamente prevalezcan los intereses y preferencias del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer y perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones parterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, para llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al adoptado, todo ello en concordancia con el artículo 39 de la Constitución Española y con los principios informadores de las últimas reformas del Código Civil. No es preciso que el asentimiento sea expresado conjuntamente pudiendo hacerse por separado. Hay por tanto cuatro supuestos: 1. Padres no privados de la patria potestad. Son aquellos que cumplen correctamente con sus deberes, que no le es imposible cumplirlos ni los han cumplido indebidamente. Es decir, padres que no han desamparado a sus hijos ( art. 172 CC ). Estos tienen que asentir a la adopción pretendida. 2. Padres que han sido privados de la patria potestad. 3. Padres que se encuentran incursos en causa para la privación de la patria potestad. 4. Padres de un hijo emancipado. Los padres desampararon a sus descendientes, que fueron declarados en Situación de Desamparo por la oportuna resolución, ratificándose la misma y constituyéndose el Acogimiento Permanente por decisión judicial. Nos hallamos, por tanto, ante supuesto en que los padres deben ser simplemente oídos por el Juez. Lo que nos interesa, es si cuando se privó a los padres de la guarda y custodia, éstos los habían desamparado estando incursos en causa/s de privación de la patria potestad, para decidir sobre la pertinencia del asentimiento o simplemente de la audiencia, no encontrándonos resolviendo sobre la concesión o no de la adopción .

El acogimiento preadoptivo fue ratificado por el Juzgado, como se ha dicho, y ratificado por esta misma Audiencia, siendo acogedores los mismos que ahora instan la adopción. La apelante no acredita mas allá de su sola afirmación, su apartamiento de sus adicciones o mejoría en las enfermedades que entonces le afectaban; y en cuanto al padre, además de resultar difícil su localización, manifestó su conformidad.

La sentencia debe en consecuencia confirmarse, lo que comporta la condena en las costas del recurso a la parte apelante ( ex arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carmen Romero Romero en nombre y representación de Dª Carmen contra la sentencia de 6 de marzo de 2.015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada en los autos de Oposición a Adopción Nº 1366/2014 seguidos a instancias de Dª Carmen contra FORMTEXT CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Se confirma la Sentencia dictada en Procedimiento de Oposición a la Adopción y se imponen a la apelante las cotas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 48015, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.