Sentencia Civil Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 188/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 188/2015

Concurso núm. 54/2005

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA nº 388/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dña. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a ocho de octubre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Concurso número 54/2005 , del Juzgado Mercantil 1 Lleida, rollo de Sala número 188/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2015 . Es apelante Francisco , Luciano y Felisa , representados por la procuradora MACARENA OLLE CORBELLA y defendidos por el letrado BERNAT FERNANDEZ LAZON. Són apelados PALLARS INDUSTRIAL,S.A., representado por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado CARLES ALAMAN BADIA y el ADMINISTRADOR CONCURSAL. Interviene el MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 , es la siguiente:

' DECISIÓN: Declaro el concurso núm. 54/05, correspondiente al deudor PALLARS INDUSTRIAL SA como CULPABLE, y en consecuencia:

1. Queden afectadas por esta calificación les siguientes personas, como miembros del Consejo de Administración de la concursada:

- Luciano ,

- Felisa y

- Francisco

2. condeno a Luciano , Felisa y Francisco a la INHABILITACIÓN para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar aquellos de cualquier persona, durante el plazo de CINCO (5) años;

3. condeno a la pérdida de cualquier derecho que Luciano , Felisa y Francisco , puedan tener como acreedores concursal o de la masa.

4. condeno a Francisco , Luciano , Felisa al pago conjunta y solidariamente de la suma que no pueda reintegrarse de la condena a MAJOMI VIATGES S.L. y VALLESA 2006 SL en un total de 265.834 €, resuelta en el Incidente núm. 474/11.

5. condeno a Francisco ; Luciano y Felisa al pago de forma solidaria de la suma que no pueda reintegrarse de la condena a INMOBILIARIA VALL D'ASSUA SL, y Francisco , en un total de 381.000 €, resuelta en el Incidente núm. 474/11 seguido en este mismo concurso.

Todo ello sin hacer especial condena en costas procesales causadas en el curso de esta sección Sexta de calificación. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Francisco , Luciano y Felisa interpusieron un recurso de apelación, al cual se opuso el ADMINISTRADOR CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL. El Juzgado admitió el recurso y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de octubre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Luciano , Felisa y Francisco interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que califica como culpable el concurso de la mercantil Pallars Industrial, SA, por concurrir el supuesto previsto en el Art. 164. 2. 3 de la Ley Concursal , relativa a que la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado; el supuesto previsto en el Art.164.2.4 relativo al alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y también el supuesto previsto en el Art.164.2.5 relativo a la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos. Considera responsables al órgano de administración de la sociedad, Consejo de Administración compuesto por Don. Luciano , Felisa y Francisco y condena a los mismos a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como representar o administrar aquellos de cualquier persona durante el plazo de 5 años; a la pérdida de cualquier derecho que puedan tener como acreedores concursales o de la masa; al pago conjunto y solidariamente de la suma que no pueda reintegrarse de la condena a Majomi Viatges, SL y Vallesa 2006, SL en un total de 265.834 euros, resuelta en el incidente 474/2011 y al pago de forma solidaria de la suma que no pueda reintegrarse de la condena a Inmobiliaria Vall d'Assua SL y Francisco en un total de 381.000 €, resuelta en el incidente 474/2011 seguido en este mismo concurso

El primer motivo de recurso se centra en la concurrencia de la causa prevista en el Art. 164.2.3ª, relativa a que la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

La resolución recurrida da debida respuesta a la concurrencia de esta causa, concretando que el reproche que se dirige a la concursada es que teniendo activos, producto de la realización de la mayoría de los bienes, además de pagar los créditos privilegiados, se realizaron operaciones que causaron un claro perjuicio a la masa, hasta el punto de ser objeto de una sentencia de reintegración dictada por el Juzgado y confirmada por este Tribunal, por lo que considera que hay culpa en el incumplimiento del convenio, sin que los apelantes hayan rebatido en debida forma dicha argumentación, limitándose a reproducir las mismas objeciones que ya vertieron en la instancia, tanto en las alegaciones realizadas al informe de calificación del concurso de la AC, como en las conclusiones practicadas en la vista celebrada.

Alegan los recurrentes que el incumplimiento del convenio se produjo por el hecho de que la concursada perdió toda posibilidad de obtener ingresos al perder la explotación de la estación de esquí, sin dolo o culpa grave por su parte. Refieren que el convenio sólo podía cumplirse si la concursada continuaba explotando la estación de esquí pues sólo de esta forma podía obtener ingresos para pagar a los acreedores y para ello era preciso que el Institut Català de Finances (ICF) no ejecutara singularmente los activos, sino que refinanciara la deuda o bien adquiriera en pago de la misma una participación mayoritaria o total en el accionariado de la concursada, posibilidad que no era inverosímil por cuanto es lo que ha sucedido en el caso de crisis de otras estaciones de esquí como la de Boí-Taüll, y que hubiera permitido la continuidad de la empresa y el cumplimiento del convenio. Añade que después de arduas y largas negociaciones la continuidad de la actividad no fue posible por decisión del ICF, pues la ejecución singular de sus activos privó a la concursada de su negocio de estación de esquí y de su única fuente de ingresos.

Ante tal argumentación no hay más que estar a la sucesión de hechos acontecidos, que no viene sino a confirmar que la única responsable del incumplimiento del convenio fue la concursada. Al efecto hay que tener presente que la sentencia de aprobación del convenio es de fecha 7 de diciembre de 2006 y en enero de 2007 el ICF ya había presentado demanda en ejecución de su hipoteca, lo que motivó que en fecha 29 de junio de 2007 se adjudicase en subasta pública la totalidad de los bienes que componían la estación de esquí. A lo que hay que añadir que el convenio fijaba un pago único al cabo de 3 años, esto es 7 de diciembre de 2009, y la concursada, que en el año 2007 ya no tenía la propiedad de la estación de esquí, que según refiere era la base para dar cumplimiento al convenio, pese a conocer la imposibilidad de cumplir el mismo, no es hasta el año 2009 que a instancia de terceros acreedores (TGSS y Bastus Carn Pobla SLU) se denuncia el incumplimiento.

Ponen de manifiesto también que resulta además que para garantizar los créditos de los acreedores durante este periodo se pignoraron ante notario las acciones que la concursada poseía de Residencial Baüsos y ello se hizo de forma minuciosa, en función de las cantidades exactas de la deuda que tenía la concursada.

Sobre dicha cuestión no hay más que estar a lo dispuesto en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2010 , en la que se declaró el incumplimiento del convenio aprobado en sentencia de 7 de diciembre de 2006 . Concluye dicha resolución que no puede entenderse como cumplido el convenio por el establecimiento de la garantía por pignoración de las participaciones en una sociedad, concretando que la sentencia que aprobó el convenio ya se extiende suficientemente al indicar que la garantía, la pignoración señalada, es superflua. Añade que dicha resolución ya determina que la garantía, aquello que la parte indica como incumplimiento, simplemente es irrelevante por superflua y la parte no recurrió tal alegación de la sentencia.

Tampoco cabe acoger la alegación relativa a la infracción del principio non bis in idem, refiriendo que las dos operaciones de las que la sentencia deduce la culpabilidad del concurso, las compraventas y los pagos de servicios administrativos y gerenciales, ya han sido rescindidas en virtud de la sentencia firme de reintegración, por lo que no se comprende por qué se debe condenar a los administradores de la Sociedad concursada dos veces por los mismos hechos. Resulta evidente que una cosa es la acción de reintegración y las consecuencias de la misma y otra bien distinta la pieza sexta de calificación del concurso, en la que debe valorarse la actuación que han tenido los administradores de la sociedad en la generación o agravación del estado de insolvencia y en el incumplimiento del convenio, con las consecuencias también inherentes a la declaración que se haga.

En consecuencia, se cumple el tipo del Art. 164.2.3º de la LC , por lo que el recurso no puede tener favorable acogida.

SEGUNDO.-Recurren también la concurrencia de la 2ª causa por la que se estima culpable el concurso relativa al alzamiento de bienes(Art. 164-2-4º) y la 3º relativa a salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos(Art. 164-2-5º).

Lo primero que hay que destacar es que aunque el alzamiento de bienes ( Art. 164-2-4º) al igual que la salida fraudulenta de bienes ( Art. 164-2-5º L.C .) implican un propósito de ocultación defraudatoria de activos en perjuicio de los acreedores, el concepto que se utiliza en el ámbito concursal no tiene porqué coincidir con el utilizado en el Derecho Penal y, en este sentido, ya se expone convenientemente en la sentencia de instancia cual es la conducta que integra el supuesto de alzamiento de bienes, e igualmente, la distinta regulación prevista en los arts. 164 y 165 L.C . en torno a las presunciones 'iure et de iure' o de carácter absoluto -'en todo caso' el concurso se calificará de culpable cuando concurra alguno de estos supuestos del art. 164 -, y a las presunciones relativas o 'iuris tantum' del art. 165 en las que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario'.

Como este Tribunal ha mantenido en diversas resoluciones, estas presunciones se refieren a la existencia de dolo o culpa grave que interviene en la provocación o agravación de la insolvencia. Así, el criterio de atribución de la responsabilidad, en este concreto ámbito de la calificación del concurso como culpable, no gira en torno a la producción del estado de insolvencia, sino que recae en la conducta del deudor.

El concurso será culpable cuando en el origen o el empeoramiento de la insolvencia se halla una conducta dolosa o con culpa grave del deudor, lo que supone un elemento intencional o subjetivo en su conducta, que implica que haya infringido sus deberes más elementales tendentes a evitar la producción del estado de insolvencia o su agravamiento. Las presunciones del Art. 165 de la LC se corresponden con omisiones que, salvo prueba en contrario, presuponen la culpa grave, a diferencia de lo que acontece con las previsiones contenidas en el Art. 164.2 de la LC en cuyos supuestos basta con constatar la concurrencia de alguna de ellas para que el concurso sea calificado de culpable, sin que quepa la posibilidad de prueba en contrario, tal y como se deriva de su redacción al establecer que: 'en todo caso, el concluso se calificará como culpable cuando...'.

Así, dice la STS 6-10-11 que: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia'.

En consecuencia, la conducta tipificada en el Art. 164-2-4º - cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que dificulte, retrase o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación- e igualmente la tipificada en el Art. 164-2-5º, salida fraudulenta de activo, determinan, caso de darse las mismas, la declaración de culpabilidad del concurso 'en todo caso', es decir, que al igual que en el resto de las 'presunciones iuris et de iure', la sola concurrencia de la hipótesis de hecho contemplada -además de naturaleza objetiva- provoca que el concurso será calificado como culpable, porque el legislador considera que se trata de comportamientos en los que va ínsito un grado de reproche que exime de la acreditación de otra circunstancia. Y ello porque, como indica la STS 17-11-11 : 'los supuestos del apartado 2 del Art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ». Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del Art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación'.

De acuerdo con estos criterios no cabe sino rechazar las alegaciones de los apelantes. Resulta claro que en este caso concurren las conductas previstas en el nº 4 y 5 del Art 164-2, y así se razona suficientemente en la sentencia recurrida y nada han alegado ni menos probado los recurrentes para desvirtuar que concurran estos dos supuestos de hecho.

Alegan en primer lugar los apelantes que estos supuestos de hecho, aunque sea en una sección sexta abierta por incumplimiento del convenio, se deben haber producido antes de la declaración del concurso, tal y como expresa literalmente la ley cuando habla de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y no después de declarar el mismo.

Sobre dicha cuestión da debida respuesta la resolución recurrida, sin que los argumentos vertidos en la misma hayan resultado rebatidos por los apelantes. En primer lugar hay que destacar que el límite temporal referido esta contemplado expresamente en el supuesto 5º, referido a la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes, pero no lo está en el supuesto 4º del alzamiento de bienes.

Además hay que partir del hecho que la ley tipifica dos conductas distintas en el 4 y el 5 del Art 164.2 LC , sin perjuicio de que excepcionalmente alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes y pueda ser calificada como tal, como sucede en este caso, y consiguientemente no opera la limitación temporal.

Por otra parte es evidente que en caso de incumplimiento del convenio, desde el momento de aprobación del convenio hasta el momento en que por parte del Juzgado se declara el incumplimiento del mismo, las actuaciones de la concursada no están sometidas a ningún tipo de control y por ello se han podido llevar a cabo actuaciones que han podido ir en contra de los intereses de los acreedores, como ha sucedido en este caso, por lo que resulta procedente analizar si en dicho intervalo temporal se han podido dar situaciones de hecho como las contempladas en los apartados 4 y 5 del Art. 164.2 LC .

De hecho dicha cuestión, aunque en relación al ejercicio de la acción de reintegración concursal del Art 171 LC , fue analizada también en la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 14 de febrero de 2013 , en dicho incidente concursal, estableciendo : 'Por otro lado, la errónea interpretación de los arts. 71 y 137 LC que denuncian los apelantes no se ajusta debidamente al razonamiento seguido en la sentencia de primera instancia, pues en ésta no se está aplicando el régimen previsto en el art. 137 LC sino que simplemente se está analizando la posibilidad o no de ejercitar acciones de reintegración cuando la liquidación se abre como consecuencia del incumplimiento del convenio y, además, concurren las circunstancias previstas en el art. 71 LC , respaldando el juzgador de instancia su conclusión afirmativa en el tenor del art. 137, que permite ejercitar estas acciones de reintegración después de aprobado el convenio y de que se dicte resolución declarando el incumplimiento del mismo. No se está aplicando dicho precepto -nótese que en este caso el convenio no estableció ninguna medida prohibitiva o limitativa del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor- sino que se busca cobertura legal que pueda amparar el ejercicio de esta acción contra actos ejecutados por la concursada en el concreto periodo de que se trata, y se refuerza el argumento acudiendo a la finalidad de esta acción rescisoria concursal, tendente a proteger a los acreedores frente a las maniobras que los administradores de la concursada puedan realizar en perjuicio de aquéllos, cuando ya no existe la intervención y supervisión de la Administración Concursal, para finalmente incumplir el convenio.

Se trata, en definitiva, de garantizar mediante el ejercicio de esta acción los derechos de los acreedores afectados por el concurso, tanto desde el momento mismo en que se declara como en el periodo intermedio que ahora nos ocupa, preservando la integridad del patrimonio que debe servir para la satisfacción ordenada de los créditos, mediante la rescisión de los actos realizados por el deudor que representan un perjuicio para los acreedores concursales, para que su derecho al cobro de los créditos no se vea burlado por la reducción del patrimonio que comportan tales actos del concursado, de forma que la posibilidad de ejercicio de la acción alcance no sólo a los actos anteriores a la declaración de concurso sino también a los posteriores, en caso de que tras dicha declaración el deudor distraiga bienes o derechos que deberían formar parte de la masa activa'.

Analizando cada una de dichas causas, por lo que se refiere al alzamiento de bienes, alegan los apelantes que las conductas descritas en la sentencia no se compadecen bien con el concepto mercantil de alzamiento, concretando en cuanto a la compra de las dos fincas, el informe pericial aportado acredita que los dos terrenos que se compraron eran imprescindibles para la accesibilidad y viabilidad económica del conjunto residencial Baürsos y también que los precios que se pagaron por ambas fincas fueron correctos, no siendo el absoluto descabellado que se pactaron sobreprecios futuros en caso de revalorización de los terrenos años después de las enajenaciones, realizando a continuación toda una serie de reflexiones tendentes a acreditar que la compra fue real y compatible con los fines e intereses de la concursada, indicando que una vez que la concursada se quedó sin el negocio de la estación de esquí, sólo el desarrollo de este negocio inmobiliario podía impedir que los acreedores viesen frustrados sus derechos. Añaden también que aunque la AC afirme que las fincas en el contexto de la crisis inmobiliaria no tienen valor urbanístico, es obvio que si tienen un valor como rústicas y como terrenos cercanos al pueblo de Rialp, no habiéndose probado de contrario que este valor intrínseco de las fincas sea inferior al que se pagó, indicando también que la propia AC valoró dichas fincas en su informe definitivo de valor patrimonial de la sociedad en 369.182,75 €, por lo que ahora va contra sus propios actos cuando pretende que no tienen valor alguno.

Todos estos argumentos ya fueron vertidos por los hoy apelantes en el incidente relativo a la acción de reintegración y fueron debidamente resueltos en la sentencia recaída en dicho incidente en fecha 1 de junio de 2012 , confirmada por la sentencia de este Tribunal de fecha 14 de febrero de 2013 , jugando el efecto positivo de la cosa juzgada.

Al efecto la sentencia de este Tribunal dispone: 'En cuanto a la compra de dos fincas rústicas, aducen los recurrentes que lo determinante no es la relación entre las partes contratantes ni el interés en estas compraventas a que se alude en la resolución recurrida, sino que lo más importante es el precio de la compraventa, sin que quepa acudir al juego de las presunciones 'iuris tantum' cuando consta acreditado, por pruebas directas, que las fincas se compraron por un precio de un 10% inferior al real en ese momento. El argumento resulta inadmisible desde el momento en que en la resolución recurrida no sólo se alude a las presunciones 'iuris tantum' previstas en el art. 71-3 LC -en especial la que establece el apartado primero, en relación con la presunción de perjuicio patrimonial cuando se trata de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, en relación con el art.93-2 LC - sino que también se hace expresa referencia a la incomprensible justificación que ofrece la concursada en relación con la compra de los dos inmuebles rústicos, porque según se dice dicha compra se enmarcaría en el desarrollo del proyecto inmobiliario de la sociedad RESIDENCIAL BAÜRSOS 2001 S.L. (en la sentencia se alude por error a la InmobiliariaVall d'Assua S.L. que, en realidad, es la vendedora de una de estas dos fincas rústicas) y lo cierto es que se trata de una persona jurídica distinta de la concursada, aunque ésta ostente una participación mayoritaria, y por tanto, si tan interesante resultaba la compra de dichos inmuebles lo lógico y procedente sería que la adquisición la hubiera efectuado, con sus propios fondos, la referida sociedad que pretende desarrollar el proyecto urbanístico, y no la concursada. A ello se añade que respecto a la finca registral nº NUM000 quien interviene en el contrato de compraventa como administrador solidario de la sociedad vendedora Vall'Assua S.A es el Sr. Francisco , quien a su vez es socio fundador y administrador en la sociedad adquirente, la concursada, del mismo modo que quien interviene en representación de la compradora, el Sr. Luciano (hijo del anterior) también ostenta el cargo de administrador solidario en la mercantil vendedora. Similar situación se produce respecto de la otra finca rústica adquirida por la concursada, la registral nº NUM001 , siendo el Sr. Francisco quien la vende actuando en nombre propio, resultando más que patente en ambos negocios la estrecha vinculación entre unos y otros, y el particular interés del legal representante de la concursada, y del transmitente, que subyace en estas dos compraventas, y ello al margen de que el precio de adquisición se ajustara al de mercado pues nuevamente nos encontramos con que las fincas en cuestión no estaban destinadas al desarrollo de la actividad propia de la concursada sino de otra sociedad.

Tampoco se puede compartir el argumento de que la adquisición de las fincas representa un beneficio para la sociedad adquirente y que no existe perjuicio porque forman parte del activo y en el plan de liquidación se valoran conjuntamente en 369.182,75 €. Además de que dicha valoración es inferior al precio de adquisición que abonó la concursada, y de que la AC expone en el plan de liquidación la enorme incertidumbre de este sector y la intención de ejercitar acciones rescisorias, lo que en modo alguno puede soslayarse es el hecho de que la compra se produce durante la vigencia del convenio y la decisión de adquirir las fincas comporta una clara y significativa reducción del activo, incidiendo negativamente en el cumplimiento del convenio y, en definitiva, en la obligación de pago contraída frente a los acreedores concursales que habían aceptado una quita del 30% del importe de sus créditos, sin que sus legítimas expectativas de satisfacción de sus derechos puedan considerarse incólumes por el hecho de que, como contrapartida, en el activo de la concursada se integren ahora los dos inmuebles que antes no existían, por ser evidente que el abono de sus créditos (ahora al 100%) sería mucho más factible con las sumas que la concursada destinó a estas compras, sin que quepa decir lo mismo de las dos fincas rústicas, máxime en la situación de crisis en la que ya se encontraba el mercado inmobiliario cuando se declaró incumplido el convenio (y también, en forma más que incipiente, cuando se efectuaron las compras) siendo suficientemente ilustrativas las apreciaciones de la AC en el plan de liquidación cuando indica, en fecha 11-1-2011, que en la zona del Pallars no se ha hecho prácticamente ninguna transacción de suelo en los dos últimos años..'.

En cuanto al pago de 265.864 € por servicios, refieren que debe estarse al informe aportado a los autos del economista Sr. Avelino , que acredita que las facturas pagadas por servicios no son falsas ni simuladas, respondiendo a servicios reales y comprobables, estando claro que la concursada tuvo actividad durante dichos años y la misma se realizó por personal de las empresas Majomi Viatges, SL y Vallesa 2006, SL, siendo que los trabajos que realizaron el Sr. Francisco y la Sra. Rosario deben ser retribuidos, máxime cuando ésta última no es más que una simple trabajadora sin relación ni personal ni mercantil con la empresa, ni con sus socios, ni administradores, por lo que nos entiende por qué debería trabajar gratis.

Todos estos argumentos fueron vertidos también en el incidente relativo a la acción de reintegración y fueron debidamente resueltos en la sentencia recaída en dicho incidente en fecha 1 de junio de 2012 , confirmada por la sentencia de este Tribunal de fecha 14 de febrero de 2013 , jugando el efecto positivo de la cosa juzgada.

Al efecto la sentencia de este Tribunal dispone: 'Los mismos argumentos pueden extrapolarse a los actos relativos al pago de servicios, en los que igualmente se advierte el fraudulento propósito de generar de forma artificiosa unos gastos innecesarios para la concursada, en tanto que no responden a una necesidad real de gestión, se efectúan a través de sociedades cuyo objeto social nada tiene que ver con los servicios que se están facturando y en las que, además, de nuevo resplandece la estrecha vinculación de sus socios con el administrador de la concursada, Sr. Luciano .

La contradicción en que, según los apelantes, incurre el juzgador de instancia, obedece a su particular y sesgada lectura de lo que se razona en la sentencia, y no puede considerarse como tal si se repara en que lo que se está argumentando en ella es que podría aceptarse que era necesario que alguien se encargara de concluir las actividades propias del convenio o las de gestoría que, como sociedad en activo, debía cumplir la concursada, pero a continuación se dice que lo que no es razonable ni aceptable es que dicha gestión se encomiende a una sociedad interpuesta, administrada por los mismos administradores que la concursada, siendo que dicha gestión es innata los propios administradores. A ello se añade que la concursada no tenía ninguna actividad -según consta en el acta de inspección de la Agencia Tributaria la sociedad de dio de baja el 30-9-2007 en todos los epígrafes de IAE en los que figuraba de alta-, que el alquiler de una oficina en Rialp tenía su sentido cuando aún tenía la explotación del dominio esquiable en Port Ainé -y por eso fue autorizado por la AC-, pero una vez que la sociedad ya no desarrolla dicha actividad no existe justificación para ese gasto, de modo que no se ha acreditado cual es la efectiva necesidad de gestión a la que responde al alquiler de dos oficinas

(así se dice en la contestación a la demanda) en Rialp y la contratación de una administrativa a jornada completa, siendo que ésta, Doña. Rosario , manifestó en el juicio que el único cliente de la sociedad VALLESA 2006 S.L. era la concursada (recordemos, además, que el objeto social de esta sociedad es la explotación de establecimientos musicales y de restauración, y la promoción, edificación y compraventa de terrenos y toda clase de fincas), que la única actividad que tenía esta sociedad era la de gestión de la concursada PALLARS INDUSTRIAL S.A., y que ella no se dedicaba por completo a la gestión de la concursada ya que también se encargaba de la contabilidad de otra empresa, que no era cliente de VALLESA 2006 S.L. sino que se encargaba ella particularmente. Si a todo ello se suma que el administrador único de VALLESA 2006 S.L. es el propio Sr. Luciano , que ostenta un 66,66% de las participaciones, que esta sociedad se constituyó en el año 2006 -el mismo en que se aprobó el convenio-, que su objeto social es totalmente ajena a la prestación de este tipo de servicios de personal administrativo, y que según consta en el expediente relativo a la inspección realizada por la Agencia Tributaria durante el ejercicios 2008 y 2009 la concursada pagó a una tercera sociedad, CYGE ASSESSORS ASSOCIATS S.L. la sumas de 53.824 y 17.400 € en concepto de asesoramiento fiscal y contable, hay que concluir manteniendo también en este extremo la decisión adoptada por el juzgador de instancia.

Lo mismo cabe decir en cuanto a la prestación de servicios por parte de la mercantil MAJOMI VIATGES S.L., domiciliada en Barcelona, de la que también es socio y administrador solidario el Sr. Luciano (junto a hermana) y cuyo objeto social es el ejercicio de las actividades propias de las agencia de viajes, que obviamente tampoco guarda relación con los servicios que se dicen prestados a la concursada, consistentes en prestación de gerencia y material necesario para el desarrollo de la actividad, vehículo de empresa y cesión de la oficina en Barcelona para gestiones puntuales, por un precio medio de 7.000 € al mes, lo que hace un total de 168.000 € abonados por la concursada en dos años, y todo ello teniendo en cuenta que la sociedad no tenía ninguna actividad puesto que no tenía la explotación del dominio esquiable. En esta situación resulta un tanto insólito que se continúe insistiendo en la imperiosa necesidad de utilizar un coche de empresa y una oficina en Barcelona, y en la realización de funciones de gerencia necesarias para el cumplimiento del convenio. La venta de los bienes muebles y derechos de explotación de la estación de esquí al Institut Catalá de Finances se realizó en el año 2007, y en este mismo año finalizó la actividad y se llegó a un acuerdo con los trabajadores para la extinción de sus contratos, pero resulta que los servicios que se están facturando corresponden a los ejercicios 2008 y 2009. No se ha acreditado cuales son las concretas tareas, reuniones y efectivas gestiones efectuadas durante este periodo, y lo que resulta incomprensible es que además se diga en la contestación a la demanda que la retribución del gerente era de 4.000 euros netos, similar a la que había percibido anteriormente el Sr. Luciano entre Majomi Viatges y Pallars Industrial. También en estos extremos en suficientemente ilustrativo lo que consta en el acta de inspección de la Agencia Tributaria. Por último, en lo que a las gestiones se refiere, si de lo que se trataba era de impulsar y desarrollar el proyecto urbanístico de Residencial Baürsus 2001 S.L. habría de ser esta sociedad quien tendría que asumir los costes de gestión, y no la concursada'.

En cuanto a la causa relativa a la salida fraudulenta de activos, alegan las apelantes que con la compra de las dos fincas no se vacían los activos de la sociedad, sino que sustituyen activo monetario por los activos inmobiliarios cuya falta de equivalencia no se ha demostrado de contrario, añadiendo que no es de recibo que se afirme que las ventas se realizaron con cláusulas de penalización no asumibles, cuando ni se explica ni se razona por qué no son correctas las cláusulas que son lícitas, equitativas y habituales en las ventas de fincas con expectativas urbanísticas e insistiendo en cuanto a los servicios, que no fueron inútiles como se califican sin más en la sentencia.

La sentencia dictada por este Tribunal en el incidente relativo a la acción reintegración se pronuncia ya sobre la intención fraudulenta que subyace en ambos negocios jurídicos y a ella deberá estarse a tenor del efecto positivo de la cosa juzgada. En concreto dispone: ' Por tanto, no se trata simplemente del juego de las presunciones previstas en el art. 71 LC a efectos de presunción del perjuicio para la masa activa, porque la efectiva concurrencia del perjuicio resulta acreditada por las pruebas practicadas, y lo mismo cabe decir de la intención fraudulenta que subyace en ambos negocios jurídicos, porque como también se dice en la resolución recurrida la concursada no tenía ninguna necesidad de efectuarlos, debía cumplir el convenio porque de lo contrario entraría en fase de liquidación, y los únicos beneficiados con estas operaciones son los administradores de la concursada, a través de sociedades interpuestas, con el correlativo perjuicio para los acreedores que de forma injustificada ha de sufrir la disminución del patrimonio afecto al pago de los créditos.'

En definitiva, se cumplen los tipos del Art 164.2.4º y 5º que imponen la declaración 'en todo caso' de culpabilidad, por lo que el recurso debe desestimarse.

TERCERO.-Con respecto a la obligación de indemnizar por daños y perjuicios ex. Art. 172.3 de la LC , alegan los apelantes que en ningún lugar de la sentencia, ni de la demanda de la AC se justifica, ni prueba que se hayan causado daños y perjuicios por la acción de los mismos por importe precisamente de 646.484 €, siendo que la concursada a cambio de dicho precio recibió dos fincas que indudablemente tienen un valor y que la misma tenía actividad y se gestiona efectivamente entre los años 2008 y 2010, pues con independencia de cuál sea el valor de los servicios externos de gestión, lo que queda claro es que tales servicios se prestaron. Añade además que no se ha acreditado la relación causal entre la actividad de los condenados y los daños y perjuicios realmente causados, siendo los daños y perjuicios por los que se condena meramente hipotéticos.

El motivo no puede tener favorable acogida, no hay más que leer el Fundamento Noveno de la sentencia para dar respuesta a lo planteado por los recurrentes.

Efectivamente estamos ante una responsabilidad por daños, en la cual se ha de tener en cuenta la incidencia que la conducta de los administradores han podido tener en el agravamiento de la insolvencia y en este sentido resulta evidente que los tres administradores de la Sociedad concursada tuvieron una intervención especialmente activa en la agravación de la situación patrimonial del concurso, tal y como queda evidenciado en la sentencia recaída en el incidente de reintegración tantas veces aludida. Es evidente la relación causal entre la actuación de los administradores y el perjuicio sufrido por la masa activa del concurso y precisamente en base a dicha actuación culpable de los administradores, el juez de lo mercantil dispone la responsabilidad de los mismos, que además establece con carácter subsidiario.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado también en este extremo, confirmando la indemnización de daños y perjuicios fijada en la sentencia de instancia.

CUARTO.-Con respecto al periodo de inhabilitacióna los administradores de la sociedad concursada para administrar los bienes ajenos, así como representar o administrar aquellos de cualquier persona, durante el plazo de 5 años y personas responsables, la prueba obrante en actuaciones y los argumentos desarrollados en la sentencia de primera instancia son irrefutables.

Frente al alegado por los apelantes no es cierto que el juzgador de instancia no razone por qué establece un plazo de inhabilitación de 5 años. En concreto basa dicha conclusión en la prueba practicada en este expediente de calificación, así como del concurso en su conjunto, atendiendo fundamentalmente a la falta de denuncia del imposible o extremadamente dificultoso cumplimiento del convenio después de la realización de la garantía hipotecaria por parte del ICF; a las conductas que determinan finalmente la declaración de responsabilidad, especialmente vinculadas a apoderarse de los escasos activos restantes en beneficio propio y sin acudir a una liquidación en beneficio de los acreedores que aún restaban por ser satisfechas y al especial reproche que tales conductas implican en un correcto empresario; sin que dichos argumentos, que justifican perfectamente la inhabilitación por 5 años, hayan resultado desvirtuados por los apelantes.

Pretenden también los apelantes que se excluya de los pronunciamientos anteriores a Don. Francisco y Felisa , afectando sólo a Luciano y ello en base a que el primero no participó en las ventas como administrador de la concursada, ni tuvo intervención alguna en los pagos realizados por servicios, resultando además que su edad, 85 años, y el hecho de que hace 20 años que está jubilado, excluye toda voluntariedad, dolo o culpa en los hechos. Y en cuanto a la segunda, por cuanto es totalmente ajena a los hechos por los que se califica como culpable el concurso, siendo que la misma en el ejercicio de su cargo no realizó actividad alguna, ni antes y después de la declaración del concurso, constando perfectamente a la AC que quien llevaba la empresa era su hermano en exclusiva.

El recurso debe correr igual suerte desestimatoria en este extremo al haber quedado perfectamente acreditada la responsabilidad de los tres apelantes, por cuanto además de ser los miembros del Consejo de Administración de la concursada, Pallars Industrial, SA, son o directamente beneficiados por estas operaciones (Sr. Francisco ) o indirectamente a través de sociedades dominadas (Srs. Luciano Felisa en relación con las sociedades Inmobiliaria Val d'Assua, SL, Majomi Viatges, SL y Vallesa 2006, SL).

La intervención de todos ellos en las operaciones referidas ha sido debidamente analizada en la sentencia recaída en el incidente de reintegración, avalando cuanto se ha expuesto. Resulta patente que el Sr. Francisco intervino en la compraventa de las fincas referidas, en un caso como administrador solidario de la sociedad vendedora Vall d'Assua SA y en el otro, en nombre propio.

Igualmente en cuanto al pago por servicios prestados, ha quedado perfectamente acreditado que Doña. Felisa es junto a su hermano Luciano , administradora solidaria de Majomi Viatges, SL

El recurso, pues, debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luciano , Felisa y Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lleida en los autos de CONCURSO 54/2005 (PIEZA SEXTA, DE CALIFICACIÓN), CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.