Sentencia Civil Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 501/2014 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0110803

Recurso de Apelación 501/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 667/2013

APELANTE:D. /Dña. Oscar , D. /Dña. Roman y D. /Dña. Marí Jose

PROCURADOR D. /Dña. MIRIAM LOPEZ OCAMPOS

APELADO:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. /Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de procedimiento ordinario 667/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes: D. Oscar , D. Roman y D. /Dña. Marí Jose , y de otra, como Apelado-Demandado: Catalunya Banc S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, en fecha 14 de Abril de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda planteada por Doña Marí Jose , Don Roman y Don Oscar representados por la Procuradora Sra. López Ocampos frente a la entidad Catalunya Bank y absuelvo a la demandada de las pretensiones de los actores sin expresa imposición de las costas del juicio. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de Junio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La representación de Dª Marí Jose y de D. Roman y D. Oscar , formuló demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A interesando bien la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes efectuada por la Sra. Marí Jose y su esposo D. Isaac en el año 1999, por falta cierta del consentimiento prestado por ellos, bien la anulabilidad de tal contrato al haber prestado en cualquier caso su consentimiento con error en cuanto a lo que era el objeto del mismo, o bien su resolución por el incumplimiento por la entidad demandada con sus obligaciones al comercializar este producto, acordándose la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes en litigio, habiendo pasado D. Roman y D. Oscar a ser titulares de participaciones preferentes por un valor cada uno de ellos de 18.000 € como consecuencia de las operaciones particionales del haber hereditario dejado por su padre, D. Isaac a su fallecimiento, el 22 de Diciembre de 2007, como se desprendía de escritura de aceptación de herencia de fecha 15 de Junio de 2009.

Catalunya Banc S.A se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, alegando el imposible cumplimiento de lo pedido por los actores en su escrito de demanda, y ello en tanto que el Gobierno de España, dentro del proceso de reestructuración bancaria, impuso a los tenedores de participaciones preferentes como las litigiosas el canje obligatorio de las mismas por acciones de su propia entidad, ofreciendo al mismo tiempo el FROB la posibilidad de acudir de manera voluntaria a la oferta de adquisición de acciones, habiendo aceptado los actores en la litis con fecha 12 de Julio de 2013 voluntariamente esta oferta de adquisición de las acciones de las que eran titulares por el Fondo de Garantía de Depósitos, de forma que esta operación realizada de forma voluntaria lo que conllevaba era la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que acogiera los términos de la litis, ello además de que habiendo venido los actores en el procedimiento cobrando los cupones con causa en las participaciones preferentes litigiosas, ello supondría, conforme a la teoría de los actos propios, un tácito consentimiento de la operación cuya nulidad o anulabilidad se interesaba, manteniendo que en relación con la anulabilidad del contrato instada en todo caso habría caducado la acción por los mismos deducida, en tanto que no tratándose el convenido de un contrato de tracto sucesivo, el mismo quedó perfeccionado y consumado el mismo día de su firma, manteniendo que en cualquier caso siendo la aceptación de una herencia un acto libre y voluntario fue desde el momento del fallecimiento del Sr Marí Jose cuando sus hijos, D. Roman y D. Oscar , pudieron ejercitar la acción por ellos instada. Igualmente mantuvo que no existía precepto del que se derivara responsabilidad alguna por su parte, en tanto que no había incumplido normativa alguna en cuanto al deber de informar a sus clientes en relación al producto que iban a adquirir, sin que pese a las alegaciones efectuadas en la demanda se encontrara en vigor a la firma del contrato de compra de participaciones preferentes la normativa MiFID, refiriéndose en cualquier caso a la dificultad de tratar de probar la existencia de error en el consentimiento prestado cuando uno de los adquirentes de las participaciones preferentes litigiosas había fallecido, encontrándose en una delicada situación personal y de salud mental otro de ellos, negando se pudiera descargar en ella la responsabilidad en la contratación de un producto aprobado por la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, por considerar que habiendo sido vendidas voluntariamente por los actores en el procedimiento las acciones por ellos adquiridas en virtud del canje obligatorio de las participaciones preferentes litigiosas por el Fondo de Reestructuración Bancaria, ello conllevaba la extinción de la acción de nulidad ejercitada, amparándose en las previsiones contenidas en el art 1314 del Código Civil , siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de la parte actora en la litis esencialmente por considerar que la Juzgadora de instancia había infringido lo dispuesto en los arts 1307 y 1314 del Código Civil , en tanto que la venta de acciones a que se refería no podía considerarse una confirmación tácita de ningún contrato ya que tenía un carácter cuasi obligatorio, en tanto que si no hubieran procedido a tal venta al FROB se hubieran quedado con unas acciones de imposible venta en ningún mercado, sin que esta venta conllevara desde luego voluntad alguna por su parte de renunciar a las acciones que les correspondían, no pudiendo desde luego equipararse esta venta a la pérdida dolosa del objeto del contrato a que se refería el art 1314 del Código Civil en que la Juzgadora había amparado su decisión, en tanto que no existió dolo o culpa grave por su parte al enajenar estas acciones fruto del canje forzoso de las participaciones preferentes litigiosas.

SEGUNDO.- Para dar respuesta a las pretensiones deducidas ante esta Sala debemos partir del hecho de que Dª Marí Jose y D. Isaac adquirieron en el año 1999, sin constar fecha cierta, un número no determinado de participaciones preferentes de la entidad Catalunya Banc S.A por un valor de 109.000 €, sin que exista en autos constancia documental ni de su contratación, ni de cualquier documento que acredite su negociación previa.

Dª Marí Jose contaba al momento de la suscripción con 74 años de edad y su esposo D. Isaac con 82 años.

No se discute en autos que Dª Marí Jose y su esposo, y posteriormente sus hijos, vinieron recibiendo los rendimientos procedentes de estas participaciones preferentes.

Es un hecho no discutido que estas participaciones preferentes fueron objeto de dos canjes, un primer canje obligatorio de estas participaciones preferentes en acciones de la propia entidad Catalunya Banc S.A, por Resolución adoptada con fecha 7 de Junio de 2013 por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, y, un segundo canje, éste voluntario, en base a la oferta a tal efecto realizada por la Comisión Gestora del Fondo de Garantía de Depósitos, en sus sesiones de 4 y 7 de Julio de 2013 respecto de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, y ello respecto de quienes fueren titulares de estas acciones a fecha 23 de Marzo de 2013 y que tuvieran la condición de clientes minoristas, conforme a lo establecido en el art 78 bis de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores o bien fueran sus sucesores mortis causa.

Estas operaciones fueron realizadas en el marco de la crisis financiera, no ya global, sino particular del sistema español, que dio lugar a la necesidad de establecer nuevas regulaciones tanto a nivel nacional como internacional para exigir un mayor nivel de solvencia y liquidez de las entidades financieras, aprobando el Banco de España y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- , el 27 de noviembre de 2012 el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución de este Plan y por la Resolución citada de 7 de Junio de 2013 la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la Catalunya Banc S.A- impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes emitidas en noviembre de 1999, abril de 2001 y marzo de 2005, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución.

A los efectos que nos interesan, no se ha discutido entre las partes en litigio que el canje de las participaciones preferentes de las que eran titulares los actores en la litis, por un valor de 109.000 €, se produjo el 5 de julio de 2013 con una quita importante, de forma que los 109.000 € invertidos por los actores en el procedimiento en participaciones preferentes, los mismos recibieron acciones por un valor nominal de 42.095,60 €.

Posteriormente a la vista de la oferta realizada por la Comisión Gestora del Fondo de Garantía de Depósitos, los actores procedieron a vender al mismo las acciones de Catalunya Banc S.A antes citadas y de las que eran titulares, que recordamos no cotizaban en mercado regulado alguno, con fecha 19 de Julio de 2013, por un importe de 36.285,71 €.

TERCERO.- Partiendo de los hechos que hemos referido debemos entrar a analizar los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, debiendo examinar si realmente la venta forzosa de las acciones en que se canjearon las participaciones preferentes en su día adquiridas por los Sres. Oscar Roman y Marí Jose , conforme relatamos en el fundamento jurídico anterior, supone la extinción de la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por el que fueron adquiridas por ellos, como mantiene la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida.

Pues bien, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares al que nos ocupa respecto de la cuestión planteada, y así en la reciente sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2015, recaída en el rollo de apelación 414/2014 , dictada por el Ilmo Sr Presidente de esta Sección Sr Ripoll Olazábal, ya indicamos que '... no es posible calificar la venta de las acciones de la demandada al FDG como un acto de pérdida doloso o culposo a los efectos del artículo 1314 del Código civil , cuando era la única salida posible y rentable que se le ofrecía a la actora ante el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, no admitidas a cotización en un mercado regulado, sin que esta enajenación de las acciones al FDG implique tampoco necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de anulación, en un acto de confirmación comprendido en el artículo 1311 del Código Civil .'.

Como en la misma resolución ya indicamos 'la imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo o anulable no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de anulabilidad como se desprende claramente de los artículos 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Cuando la prestación se hubiese perdido por dolo o culpa del que ejercita la acción, hay que considerar que ésta efectivamente quedó extinguida (artículo 1314), pero en los demás casos de pérdida de la cosa o prestación, tanto física o jurídica según doctrina jurisprudencial, basta según el artículo 1307 del Código con restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

Este criterio es además el mayoritariamente mantenido por esta Audiencia Provincial de Madrid, habiendo citado en la sentencia de 22 de Septiembre de 2015 que éste era el criterio seguido por las Secciones Duodécima en sentencia de 17 de Diciembre de 2014 , Decimonovena y Novena en resoluciones de 11 de Marzo y 14 de Mayo de 2015, Décima en sentencia de 12 de Marzo, o Decimoctava en sentencia de 20 de Julio de 2015 , siendo éste además el criterio seguido en la sentencia dictada por la Sección 25ª de esta Audiencia en resolución de fecha 28 de Septiembre de 2015 (rollo de apelación 88/15), o de la Sección 13ª en resolución recaída en el rollo de apelación 139/15 de fecha 14 de Octubre de 2015.

Como ya indicamos en nuestra sentencia de 22 de Septiembre de 2015 a que nos venimos refiriendo, 'Fundamentalmente la controversia se halla suscitada en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , y al efecto pueden señalarse las sentencias de 4 de mayo de 2015 de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , 12 de mayo de 2015 de la Sección Decimotercera de la misma Audiencia Provincial , 3 de junio de 2015 de la Sección Decimonovena de esta Audiencia , y 26 de junio de 2015 de la Sección Decimosexta de la misma. También la sentencia de 20 de enero de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona y 18 de junio de 2015 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lérida.

En similares términos, la sentencia de 16 de abril de 2015 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares '.

Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, las condiciones y circunstancias de la venta de acciones efectuada por los actores y apelantes el 19 de Julio de 2013 de las acciones en que habían canjeado las participaciones preferentes de las que ellos eran titulares, y que, según hemos indicado, esta venta al Fondo de Garantía de Depósitos no puede desde luego considerarse como un acto o pérdida dolosa o culposa de las mismas a los efectos previstos en el art 1314 del Código Civil , ello nos lleva a tener que estimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en instancia, debiendo entrar a analizar el fondo de las cuestiones en la litis debatidas.

CUARTO.- Mantiene la representación de Catalunya Banc S.A la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora en su demanda, considerando que el contrato de compraventa de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende se trata de un contrato que quedó perfeccionado y consumado a la fecha de su suscripción, de forma que desde ese momento, en el año 1999, y hasta la fecha de presentación de la demanda iniciadora de la litis, en el año 2013, habría transcurrido en exceso el término de los cuatro años a que se refiere el art 1301 del Código Civil para el ejercicio de tal acción.

A estos efectos debemos indicar que al margen del error de derecho y el error obstativo -no conformidad de lo declarado con lo querido, habiéndose formado no obstante la voluntad del contratante correctamente-, el error en tanto que vicio de consentimiento, que es el que a los efectos en la litis discutidos nos interesa, se define como una falsa representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo del querer interno y que opera como presupuesto para la realización del negocio jurídico, de forma que de haberse conocido la realidad no se hubiera celebrado el contrato, o bien se hubiera celebrado en otros términos.

Este error como vicio de consentimiento, en el análisis de cuyos presupuestos y requisitos entraremos más tarde, no da lugar a la nulidad absoluta o radical de un contrato, sino a la mera anulabilidad del mismo o nulidad relativa, de forma que este vicio puede sanarse por el transcurso del tiempo, en tanto que en los supuestos de nulidad absoluta o radical esta nulidad no permite que el negocio jurídico o contrato sea objeto de confirmación, es definitiva y no puede sanarse por el transcurso del tiempo.

Partiendo de las consideraciones efectuadas, realmente el tema objeto de discusión en este punto ha sido ya resuelto por nuestros Tribunales, siendo concluyente al efecto la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Alto Tribunal de fecha 15 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ). En esta resolución expresamente se indica que conforme a lo establecido en el art. 1301 del Código Civil la acción de nulidad sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, señalando esta sentencia que 'No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, no cabe sino concluir que la acción ejercitada por la parte actora en su demanda no ha caducado.

QUINTO.- Partiendo de las consideraciones que hemos realizado hasta este momento, debemos recordar que, como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de este mismo Tribunal, las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.

SEXTO.-Pese a la orfandad probatoria, y no discutiendo las partes en litigio que las órdenes de compra de las participaciones preferentes litigiosas tuvo lugar en el año 1999, no cabe duda que en este momento, como se indica por Catalunya Banc S.A en su escrito de contestación a la demanda, no había sido traspuesta a la normativa española la Directiva 2004/39/CE, de 21 de Abril, MiFID (Market in Financial Instrumets Directive); ahora bien, nuestro Tribunal Supremo, siguiendo en este punto lo afirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la interpretación del Derecho interno conforme a la luz de la letra y finalidad de una Directiva comunitaria vincula a los jueces con independencia de que haya trascurrido o no el plazo de trasposición, como se dice por este Alto Tribunal en sentencia del Pleno de la Sala Civil de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/2011 ), en la que indica que dicho Tribunal había tenido ya en cuenta al dictar otras resoluciones los criterios de interpretación emanados de las Directivas comunitarias cuyo plazo de trasposición no había finalizado, citando al efecto la sentencia de 8 de Noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de y Consumidores y Usuarios.

Ahora bien, en todo caso, y pese a las alegaciones efectuadas por Catalunya Banc S.A aún no siendo de aplicación al supuesto enjuiciado las previsiones contenidas en el art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras su modificación por la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, ni aquéllas contendías en el Real Decreto 217/2008 que vino a desarrollar alguna de las obligaciones impuestas a las entidades que prestan servicio de inversión en relación con sus clientes, ello no significa que ya antes no vinieran obligadas estas entidades financieras a facilitar a los mismos la información necesaria respecto de los productos que fueran a adquirir.

Así la legislación a tener en cuenta para dar respuesta a las cuestiones ante esta Sala planteadas es la siguiente, por una parte la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores en sus versión vigente en 1999, el Real Decreto Legislativo 629/1993, vigente hasta el 17 de Febrero de 2008, así como la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de Octubre de 1995 que desarrolló parcialmente este Real Decreto, concretamente en sus artículos noveno a undécimo, en vigor hasta la entrada en vigor del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero .

En el art 78 de la Ley de Mercado de Valores vigente en la fecha en que se firmaron los contratos litigiosos, se establece que las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, instituciones de inversión, analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros, y en general cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta en actividades relacionadas con los mercados de valores, deben respetar las normas de conducta contenidas en el Título VII de la Ley 24/1998, así como los códigos de conducta aprobados por el Gobierno en desarrollo de las mismas y el Ministerio de Economía a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, indicando el art 79 de esta Ley que las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y las personas o entidades que intervengan en el Mercado de Valores, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores', deben atenerse a los principios y requisitos que el mismo precepto señala y que a los efectos que nos interesa son:

'a) Comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado',

'c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de sus clientes como si fuesen propios',

'e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados',

'h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste'.

Por otra parte, en el Anexo del Real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que venía a regular el código general de buena conducta de los mercados de valores, en su art 2 se dice que todas las entidades intervienen en él mismo deben actuar con el cuidado y diligencia en sus operaciones, señalando en su art 4.1 que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, señalando en su art 5, bajo el título de 'Información a los clientes' que estas entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión' y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, indicando en el punto 3 de este mismo precepto que 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias o malentendidos', indicando en un apartado 5 que las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas con ellos recabando nuevas instrucciones en caso de ser necesario en interés del cliente.

Finalmente la Orden de 25 de Octubre de 1995 en su artículo Noveno indicaba, en relación con la información de las operaciones a realizar, en su punto 1 que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, señalando que 'Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión', indicando como debían practicar las liquidaciones de las operaciones o servicios contratados.

De la normativa aplicable al supuesto enjuiciado que hemos señalado, no podemos sino concluir que ésta es especialmente tuitiva y protectora respecto del cliente bancario, lo que desde luego tiene su justificación a los efectos en la presente litis discutidos, dada la complejidad del producto objeto del contrato litigioso, pretendiendo el legislador que éste se desarrolle con claridad y trasparencia, prestando por ello especial atención a los códigos y normas de conducta de las entidades financieras en relación con el trato que deben dispensar a sus clientes, con especial incidencia, como hemos visto, en la fase precontractual en cuanto al interés que pone en que el cliente bancario reciba siempre la información necesaria de forma clara y comprendiendo la misma.

Así nuestro Tribunal Supremo, en la ya citada resolución de 18 de Abril de 2013, señala 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley de Mercado de Valores y la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz y la letra de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y trasparente, completa, concreta y fácil de comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y los servicios más apropiados a sus objetivos...'

En este sentido nuestro Tribunal Supremo ya desde sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como en posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año (recurso de casación 1256/12), ha venido señalando que 'la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión.....

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ....'

En sentencia de 26 de Febrero de 2015 (recurso de casación 1548/11), nuestro Tribunal Supremo , citando la sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ), al hablar en general de la contratación en el ámbito de mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales, dice que 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por tanto no ha padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num.840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ) ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014 , en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Ahora bien, el incumplimiento de este deber de información no conlleva desde luego per se la apreciación del error vicio del consentimiento.

SÉPTIMO.- Pues bien, también en este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, y ello en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que:

'1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)-

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, los hechos que como acreditados hemos señalado y las previsiones contenidas en los arts 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , entendemos que no consta acreditado de la prueba practicada en el procedimiento que ni a la Sra. Marí Jose ni al Sr Isaac se les ofreciera una información plena y completa del producto que les habían ofertado, con los concretos riesgos asociados a dicho producto, sin que desde luego tampoco podamos presumir de la prueba practicada y obrante en autos que aquéllos tuviera un conocimiento previo de lo que eran las participaciones preferentes litigiosas cuando las suscribieron, no constándonos que tuviera una profesión cualquiera de ellos relacionada con el campo económico ni financiero, lo que debió llevar a las personas que les asesoraron para que adquirieran las participaciones preferentes litigiosas a extremar su diligencia para explicar a los mismos lo que eran éstas, su naturaleza y sus riesgos.

No podemos olvidar que en el concreto supuesto que nos ocupa no existe prueba alguna practicada en las actuaciones de la que quepa deducir que se facilitara a los adquirentes de las participaciones preferentes litigiosas cualquier tipo de información documental de la que pudieran aquéllos deducir con claridad la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes que iban a adquirir, no constando por otra parte que tal información les hubiera podido ser facilitada a los mismos verbalmente, vista además la conducta obstativa de Catalunya Banc S.A a facilitar incluso el nombre del empleado o empleados de su entidad que hubieran tratado con los Sres. Oscar Roman y Marí Jose para la compra de las referidas participaciones preferentes.

OCTAVO.- Lo expuesto hasta el momento nos lleva a tener que dictar sentencia estimando las pretensión deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, declarando nulo el consentimiento por error el consentimiento prestado por los Sres. Oscar Roman y Marí Jose para la compra de las participaciones preferentes litigiosas, y en consecuencia nula la orden de compra de las mismas, condenando a Catalunya BancS.A a restituir a los actores el principal por ellos invertido (109.000 €), previa reducción de las cantidades que en virtud del contrato se hubieran entregado a los actores o su causante, y las percibidas como consecuencia del canje y posterior venta de las participaciones, con el interés legal correspondiente desde la fecha en que se percibieran cada una de ellas.

NOVENO.- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, conforme a lo establecido en el art 394 de la LECv.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada ( arts 394 y 398 de la Ley Procesal )

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. López Ocampos, en nombre y representación de Dª Marí Jose , D. Roman y D. Oscar , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del jUzgado de 1ª Instancia número 60 de los de Madrid, con fecha catorce de Abril de dos mil catorce , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución, dejando sin efecto lo en ella acordado, y debemos estimar y estimamos la demanda formulada por la representación de Dª Marí Jose , D. Roman y D. Oscar , contra Catalunya Banc S.A, debemos declarar y declaramos la nulidad por error en el consentimiento prestado del contrato de compra de las participaciones preferentes objeto de litigio, siendo en consecuencia nula la orden de compra de las mismas, condenando a Catalunya Banc S.A a restituir a los actores el principal por ellos invertido (109.000 €), previa reducción de las cantidades que en virtud del contrato se hubieran entregado a los actores o su causante, y las percibidas como consecuencia del canje y posterior venta de las participaciones, con el interés legal correspondiente desde la fecha en que se percibieran cada una de ellas.

Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.