Sentencia Civil Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 6/2014 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000006/2014

NIG: 3501642120120014608

Resolución:Sentencia 000388/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001059/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Hotetur Vacation Club, S.L.

Apelado ANFINPAN S.L. Oscar Muñoz Correa

Apelante Gregorio . . Eva Maria Gross Perez Carlos Javier Sanchez Ramirez

Apelante María Milagros . . Eva Maria Gross Perez Carlos Javier Sanchez Ramirez

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2015.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Las Palmas en los autos referenciados Juicio Ordinario 1059/12 seguidos a instancia de Gregorio . . y María Milagros , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SANCHEZ RAMÍREZ asistido por la letrada Dña. EVA MARÍA GROSS PÉREZ contra ANFINPAN S.L., representado por el Procurador D. OSCAR MUÑOZ CORREA asistido por el letrado D. DAVID VICH COMAS, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº 1059/12 se dictó sentencia de fecha doce de septiembre de dos mil trece cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Sánchez Ramírez, en nombre y representación de Don Gregorio y Doña María Milagros , contra la entidad mercantil ANFINPAN, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Muñoz Correa, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Con relación a las costas procesales causadas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, D. Gregorio y Doña María Milagros , al que se oponen la demandada la entidad mercantil ANFINPAN, S.L.. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Gregorio y Doña María Milagros , se interpuso demanda solicitando que se dictase una resolución que declare a) La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a razón del contrato número NUM000 ; b) La nulidad radical del contrato de fecha 8 de abril de 1988, suscrito entre las partes, conforme al artículo 1.261 del Código Civil , y al artículo 42/1998, de Aprovechamiento por turno de Bienes Turísticos y normas tributarias, según lo indicado en la demanda'; con la condena a la entidad demandada 'a la restitución de las prestaciones que ascienden a la cantidad 11.452,90 euros (ONCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS), correspondientes a los 22.400,00 marcos alemanes, poniendo esta representación a disposición de la parte demandada la semana titularidad de mis representados para el caso de que se dicte Sentencia estimatoria de nuestras pretensiones, quedándose por tanto mutuamente restituidas las prestaciones, todo ello en virtud del artículo 1.303 del Código Civil

Emplazada la demandada la entidad mercantil ANFINPAN, S.L., contestaron a la demanda, alegando lo que a su derecho convino.

La sentencia fue desestimatoria de la demanda y por parte de D. Gregorio y Doña María Milagros , se interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.- Señala como primer motivo del recurso, que la sentencia no esta bien motivada como exige la LEC, al transcribir en su fundamentación jurídica sentencia de la AP de Las Palmas.

Lo primero que destacamos, es que entre las partes no hay duda sobre los hechos acaecidos, la única prueba propuesta es la documental y una prueba testifical, sobre el uso del derecho de aprovechamiento por turno realizado por los actores, que por falta de averiguación del domicilio del testigo no se llego a practicar.

Por ello la sentencia no ha de razonar la prueba de los hechos limitándose la misma a la valoración jurídica de lo acontecido, por lo que pensamos, que los razonamientos jurídicos en supuestos similares de otras resoluciones judiciales, es una manera eficaz de fundamentar la misma, incluso nos atreveríamos a decir la más idónea.

Por otro lado el alegar la falta de fundamentación de una sentencia, sin solicitar la nulidad de la misma, solo puede considerarse, como una denuncia de defectos pero sin consecuencia en si misma. Pues lo único que se puede realizar en esta instancia es si la misma esta dictada conforme a derecho, en cuanto al fondo pues no se pide la nulidad por falta de motivación.

Los apelantes, no aportaron en ningún momento copia del contrato que unía a las partes. No solo no solicitaron copia como diligencia preliminar, sino que tampoco pidieron a la parte contraria, copia del mismo en la Audiencia Previa, momento de solicitar la prueba por la parte salvo que la ley disponga otra cosa.

El art. 265 de la LEC dice 1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:

1.º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

En su numero 2. Dice el referido precepto. Sólo cuando las partes, al presentar su demanda o contestación, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos a que se refieren los tres primeros números del apartado anterior, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación.

La parte actora cumplió este requisito, pero no solcito la prueba en la Audiencia Previa, pero es más en el caso que se entendiera que es el órgano judicial el que debe de solicitar esta prueba a la parte contraria por haberse anunciado en la demanda y en la resolución convocando a la Audiencia Previa no se hace es la parte la que ha de denunciar esta omisión o proponer la prueba en la propia Audiencia Previa.

Este documento no esta unido a autos pero tampoco se solcito su unión en esta instancia por lo que solo procede valorar la documental aportada, pues la actora no ha pedido ninguna prueba, ni como diligencia final, ni como prueba en esta instancia. Ni tampoco pide la nulidad del procedimiento por no acordarse la práctica de esta prueba.

TERCERO.- El contrato que une a las partes es el denominado contrato de aprovechamiento por turnos, vienen regulados en la Ley 42/1998 de 15 diciembre 1998. Su art. 1.1 dice 'El titular no adquiere la propiedad del inmueble sino un derecho real, el derecho a la utilización del mismo durante un tiempo determinado y con carácter periódico, ahora bien, ese derecho no es indefinido, sino que el promotor, al constituir este régimen especial de explotación de un edificio o urbanización, ha de fijar su duración, que será como mínimo de tres años y como máximo de cincuenta años'.

Para los regímenes constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, la Ley les concede un plazo de dos años para que se adapten a la misma, disposición transitoria.2 Ley 42/1998 de 15 diciembre .

Se trata de una adaptación, no de una transformación, con la que sólo se persigue dar publicidad a estos regímenes y a su forma de explotación, respetando escrupulosamente los derechos adquiridos. También se prevé el régimen a seguir para futuras transmisiones.

Requisito de esta adaptación es el otorgamiento por el propietario único del inmueble, de escritura reguladora con los requisitos del artículo.5 Ley 42/1998 de 15 diciembre 1998 , pero únicamente aquellos que resulten compatibles con el régimen anterior, en la que se deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Se inscribirá en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad. disposición transitoria.2 ley 42/1998 de 15 diciembre 1998 . Así, si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida. disposición transitoria.2 Ley 42/1998 de 15 diciembre .

En el caso de autos no existe esta adaptación. A pesar de ser el contrato de fecha anterior a la ley española.

CUARTO.- Denuncia el apelante, que el contrato objeto de este procedimiento, incumple la directiva europea, por los siguientes motivos:

No contempla un derecho de desistimiento.

Se cobro un anticipo prohibido por la directiva.

No contempla el contenido mínimo exigido en el art. 4 de la directiva. El contrato no reúne los requisitos del art. 9 de la Ley de aprovechamiento por turnos, señala que estas omisiones en la información necesaria establecida por ley impidieron a los actores otorga un consentimiento sin vicio, pues desconocen la realidad a la que se enfrentan en un futuro

Al propio tiempo señala la nulidad del contrato conforme a la normativa general del CC.

Entendemos que la legislación aplicable al contrato es la ley 42/1998, pues la vigente, al interponerse la demanda y la que adapto la directiva a nuestro ordenamiento jurídico. Y si entendemos que se han producidos las omisiones denunciadas pues es difícil probar las mismas sin contrato, señalamos las consecuencias al respecto.

Debiendo pues, analizar esta Sala la validez de un contrato y la eficacia de las normas imperativas, es decir si la omisión de la información que establece la ley 42/1998, puede dar lugar a la nulidad del contrato, el cobro del anticipo, o la falta del derecho de desistimeinto. Procede recordar lo dispuesto en el Art. 6 del Código Civil en su Título Preliminar: La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

La vulneración de normas imperativas da lugar a la nulidad de pleno derecho, salvo cuando la ley establece un efecto distinto a esa vulneración por lo tanto, los actos que traten de vulnerar normas imperativas dan lugar a la aplicación de la norma que se intentara eludir, no a la nulidad del negocio.

Dicho esto, la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias en su artículo 2, establece que son nulas las cláusulas mediante las cuales el adquirente renuncie anticipadamente a los derechos que le atribuye la presente Ley . Asimismo, serán nulas las cláusulas que exoneren al propietario o promotor, o a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno, de las responsabilidades que le son propias conforme a lo establecido por aquélla. Es decir, las cláusulas que perjudiquen los derechos de los adquirentes son nulas, no el contrato.

La ley prevé la obligatoriedad de la inscripción del régimen con carácter constitutivo, un deber de información y la obligatoriedad de que el contrato conste por escrito y tenga el contenido mínimo del artículo 9.

Asimismo se regula en el artículo 10 el desistimiento y resolución del contrato. Determina la norma que el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

En este sentido, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil . Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo. Si el contrato se celebra ante notario en el caso del artículo 14.2, el desistimiento deberá hacerse constar en acta notarial. Ésta será título hábil para reinscribir el derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.

Este precepto regula las consecuencias de la falta en el contrato de las menciones o documentos del art. 9, la falta de información y de la veracidad. Estableciendo un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de resolución.

Resulta trascendente que únicamente contempla la posibilidad de acudir a la acción de nulidad para el supuesto de la falta de veracidad en la información, con remisión expresa al artículo 1.300 del Código Civil y sometida también al plazo de caducidad ya que se prevé en el precitado artículo que los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. Si se protesta que falta de forma absoluta consentimiento, el objeto o la causa del contrato, habrá de alegarse en particular sobre esas carencias. Y no limitarse a citar las posibles infracciones de la Ley 42/98.

En el presente caso, el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por el promotor o propietario no produce la nulidad del contrato sino la posibilidad de resolución a amparo de art. 16 o 1124 CC . El art. 10 de la ley 42/1998 prevé esta resolución y la nulidad por falta de información. La ley persigue que los empresarios apliquen la norma que se pretende eludir pero no le da la consecuencia de la norma prevista en el art. 1261 CC .

Por lo que el plazo para el ejercicio de estas acciones como señala la sentencia de instancia, resulta que al tiempo de enviarse el burofax de abril de 2012 ya habían prescrito las acciones de nulidad por transcurso del plazo de cuatro anos ( artículo 1301 del Código Civil ), y de resolución contractual ejercitada, por transcurso del plazo del artículo 10 de la Ley 42/1998 .

QUINTO.- La parte actora, D. Gregorio y Doña María Milagros , alega como motivo de apelación, la inoservancia de la normativa de consumidores o usuarios, y la ley de ordenacion del turismo en Canarias.

El artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias prevé la nulidad de las cláusulas abusivas y la integración del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.

Según el artículo 86.7 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de noviembre, son abusivas, entre otras, aquellas estipulaciones que prevean la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.

En el presente caso, el actor no relata en su demanda que clausulas unilateralmente redactadas por la demandada, vulneran estos pactos un justo equilibrio de las prestaciones; no señala que pacto vulnera este equilibrio o porque lo vulnera. Ni en el relato factico de la demanda se señala que se trata de un contrato de adhesión.

Como hemos señalado la falta de equilibrio entre las partes da lugar a la nulidad del pacto concreto, pero no de todo el contrato y máxime cuando solo se pide porque se produce un desequilibrio en apelación, sin ni siquiera alegarlo en la demanda y mucho menos, que ese desequilibrio produzca la nulidad de todo el contrato.

En resumen el adquirente dejó transcurrir los plazos, debiendo declarar no ha lugar la nulidad solicitada.

Por todo ello procede desestimar el recurso interpuesto por D. Gregorio y Doña María Milagros .

SEXTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio y Doña María Milagros , representados en esta en esta segunda instancia por el Procurador D. Carlos Sánchez Ramírez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha doce de septiembre de dos mil trece en los autos de Juicio Ordinario nº 1059/12,debemos confirmar la referida resolución, manteniendo todos los pronunciamientos de la sentencia con imposición a la parte demandante de las costas generadas en esta apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Juez que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose celebrando audiencia pública.