Sentencia CIVIL Nº 388/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 459/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00388/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

-

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

MNP

N.I.G.07040 42 1 2013 0026118

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001286 /2013

Recurrente: LAFOURDINI SL

Procurador: JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS

Abogado: MARÍA DE LOS ÁNGELES FADÓN SALGADO

Recurrido: COMERCIAL ANSA S.A.

Procurador: JOANA SOCIAS REYNES

Abogado: JAIME RAMON RODRIGUEZ VIÑALS

S E N T E N C I A Nº 388

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Magistrados:

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

Dª. MARÍA ARÁNZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de Apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1286/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 459/2016, entre partes, de una, como parte actora apelante, la entidad LAFOURDINI SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistida por la Abogada Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES FADÓN SALGADO; y de otra, como parte demandada apelada, la comercial COMERCIAL ANSA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. JOANA SOCÍAS REYNÉS y asistida por el Abogado D. JAIME RAMON RODRIGUEZ VIÑALS.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrado Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia nº 67 con fecha 10 de mayo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario,promovida por el Procurador Sr. Cabot, en nombre yrepresentación de LAFOURDINI S.L., contra COMERCIAL ANSA S.A.,debo absolver y absuelvo a la referida demandada de laspretensiones instadas en su contra, con imposición de costas ala actora'.

SEGUNDO.-Que la expresada Sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 5 de diciembre de 2016, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, en reclamación de cantidad e intereses, por parte de la entidad 'Lafourdini, SL', contra la entidad 'Comercial Ansa, SA', en suplico de que se'condene a la demandada al pago a mi representada de la cantidad de 129.610,21.-€, más sus respectivos intereses como daño emergente y; así como la cantidad en referencia al lucro cesante que fuera determinada, en su caso, en sentencia, con imposición de costas a la demandada', y con estimación de la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal (Auto de 6 de febrero de 2014), alzada a 26 de mayo de 2015, aquélla fue contestada y negada por la entidad demandada; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial judicial, valorativa del lucro cesante, recayó Sentencia a 10 de mayo de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario,promovida por el Procurador Sr. Cabot, en nombre yrepresentación de LAFOURDINI S.L., contra COMERCIAL ANSA S.A.,debo absolver y absuelvo a la referida demandada de laspretensiones instadas en su contra, con imposición de costas ala actora'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'Lafourdini SL', alegando que la Sentencia apelada incurre en error en la inaplicación de la doctrina y jurisprudencia que desarrolla el enriquecimiento injusto, por cierre sobrevenido al cambiar las llaves la demandada; que aquél deriva tanto por daño emergente como por lucro cesante; asimismo, error en la apreciación y valoración de la prueba, y en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes para dictar Sentencia; por lo que interesa que se 'dicte Sentencia por la que estimando la apelación acuerde:

A) Petición Principal, Al haberse fundado el presente recurso, en motivos de fondo, se solicita que se dicte Sentencia mediante la que estime íntegramente el presente recurso de apelación, revocándose la Sentencia de Instancia, y estimándose totalmente la demanda de juicio ordinario promovida por la entidad LAFOURDINI S.L. contra COMERCIAL ANSA, con los pronunciamientos que le son inherentes con expresa imposición de costas a la demandante'.

La representación procesal de la entidad 'Comercial Ansa, SA' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el contrato de arrendamiento con opción de compra no se formalizó por incumplimiento de la apelante; que ésta ocupó el local haciendo un mal uso de una llave; que no procede reclamar gastos por ningún concepto, como tampoco por lucro cesante ni por arras penitenciales; por todo lo cual interesa que se'dicte sentencia por la que se desestime la apelación y se confirme la sentencia dictada por la Juzgadora a Quo en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de costas a la apelante'.

SEGUNDO.-A modo de adelanto, sobre la carga y la valoración ha reseñado de forma reiterada este Tribunal que, en materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza, regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1988 declara en relación con tal doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 , 20 de julio de 1995 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente o parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el art. 376 LEC 2000 .

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su cargo y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS de 8 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7 de marzo de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS de 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS de 13 de febrero de 1990 y 25 de noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13 de octubre de 1996 y 13 de julio de 1999 ).

Ahora bien es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convicente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

La doctrina de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad; de la misma forma habrá de acreditar aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades:

a) Dificultad probatoria para una parte y mayor facilidad para la otra.

b) Situación más favorable.

c) Conocimiento de la fuente o del medio probatorio.

d) Mejor disponibilidad para probar.

e) Proximidad o cercanía a la fuente de prueba.

El principio de aportación de parte, determina que son las partes las que deben probar. Sobre ellas recae la carga (que no la obligación) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también la carga (otra vez, no la obligación) de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlo conforme a las normas legales de valoración.

La regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1987 , desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad ( SSTS de 3 de mayo de 2004 y 18 de mayo de 1988 ; SSAAPP A Coruña de 15 de julio de 2009 ; Las Palmas, Sec. 3ª, de 9 de julio de 2009 ; Cáceres, Sec. 1ª de 7 de noviembre de 2006 , 2 de noviembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 20 de octubre de 2006 , 19 de octubre de 2006 y 18 de octubre de 2006 ; Pontevedra, Sec. 1ª de 2 de noviembre de 2006 ; Baleares, Sec. 3ª de 20 de octubre de 2006 y 22 de febrero de 2005 ).

Es cierta la vigencia de la conocida regla'incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat', en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes que alegue ( SSAAPP Cuenca, Sec. 1ª de 30 de septiembre de 2009 ; Madrid, Sec. 12ª de 7 de julio de 2009 , y Sec. 10ª de 20 de noviembre de 2006 ), no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos; y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SAP Barcelona, Sec. 13ª de 27 de enero de 2005 ).

La incongruenciaextra petitumse determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS de 22 de septiembre de 2000 y 23 de abril de 2002 ), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS de 30 de abril de 1991 ) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS de 30 de abril de 1991 ) o a lo razonado por el Tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS de 16 de marzo de 1990 y 23 de abril de 2002 ; SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª de 14 de noviembre de 2005 ). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resoluciónextra aut non simile petita, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas.

El principioiura novit curiaautoriza al Juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas o invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportunos al caso controvertido ( STS de 29 de diciembre de 1987 ).

La incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -ratio decidendi- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso simplemente prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia ( STS de 18 de diciembre de 2003 ; SAP Madrid, Sec. 11ª de 12 de mayo de 2006 ).

Pues bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial señalada, este Tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones que desgrana el Juzgador 'a quo' en la resolución impugnada, y las hace propias, por acertadas, amén de la correcta fijación de los hechos relevantes que autorizan la desestimación de la demanda.

Por otra parte, es cierto que no llegó a perfeccionarse el contrato de arrendamiento con opción de compra, pues el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebración del contrato.

En tal sentido, establece el art. 1262 que'el consentimiento(contractual)se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación...': la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por la otra (aceptante), conlleva la celebración del contrato o su perfección.

La respectiva significación de tratos preliminares, oferta y aceptación depende en gran medida del tipo de contrato a realizar y de su particular naturaleza, así como de la trascendencia económica de las correspondientes prestaciones.

En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con la intención de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en el sentido de perfeccionado.

La aceptación, por consiguiente, es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia; esto es, debe ser dirigida precisamente al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta), con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa cuanto tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.

En este caso, hubo negociaciones previas y oferta contractual pero no aceptación de la actora, expresamente contestada y concretada, por lo que no puede hablarse de perfección contractual. Pero además, es que no se llegó a perfeccionarse por el incumplimiento de la entidad demandante, que no mostró conformidad sobre el contenido ni sobre el objeto del contrato (inicio, condiciones, plazo, renta, licencias, autorización para obras, pagos de las mismas, inicio) y la actora pasó a ocupar el local haciendo uso indebido e inautorizado de la llave.

Con todo, en determinados casos, el paradigma formativo de oferta y aceptación suele verse precedido en la práctica de una serie de conversaciones, trueque de información, adelanto de condiciones contractuales no cerradas, ... que se conocen con el nombre de tratos preliminares. Su propio nombre indica que tales tratos no suponen la fijación definitiva de una oferta contractual, sino la realización de actos preparatorios de un (eventual e hipotético) contrato que a la postre puede llegar a celebrase, o no.

Difícil resulta expresar en una fórmula breve cuál es el ámbito propio de los tratos preliminares, pues es una cuestión de carácter básicamente casuístico. Un mismo tipo de contrato y una operación económica de similar entidad puede dar lugar a la existencia de tratos preliminares o, por el contrario, excluirlos, pues en definitiva depende de las circunstancias de hecho y, en particular, de la urgencia o no que -a juicio de ambas partes o de una de ellas- exista en la celebración del contrato.

Los tratos preliminares pueden tener importancia para el derecho: En primer lugar, porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato; en segundo lugar, porque en determinados casos de ruptura pueden dar origen a responsabilidad, calificada como responsabilidad precontracual.

Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe (que debe presidir el ejercicio de cualquier derecho - art. 7.1 del Código Civil - y, por tanto, el de libertad contractual o autonomía privada), para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual.

Y,en este casola demandada no rompió los tratos de forma injustificada ni produjo daños a la contraparte pues la actora, además de actuar por propia iniciativa, lo hizo sin la correlativa creación de razonable confianza en la conclusión del contrato de arrendamiento con opción de compra; y siquiera ambas partes celebraron un contrato preparatorio de otro futuro, y la actora ni propuso alguna de sus fases, ni tampoco la exigibilidad, condiciones varias, plazos esenciales, rentas y periodicidad, precio de la operación, y garantías; ni la actora consignó las rentas a modo de cumplimiento, ni fianzas, como tampoco constan ofrecimientos de pago a la demandada, ni requerimientos para entrega del local y recepción de conformidad.

Por demás, las obras no fueron paralizadas por la Consellería de Turismo, y la actora asumió por su cuenta y riesgo la ejecución de obras y acondicionamiento varios (f. 52 y ss.), sin haber suscrito contrato alguno, apertura el local a 28 de mayo hasta el 13 de junio de 2011, y resulta chocante que a 17 de septiembre de 2011 no hiciese requerimiento alguno a la contraparte, cuando el pago de 11.111,12 Euros, efectuado el 4 de abril de 2011, lo era en concepto de paga y señal (no de fianza) en relación con el contrato de alquiler con opción de compra del local de negocio denominado 'Discoteca Sinatras', que debía celebrase en un plazo máximo de un mes a partir del 4 de abril de 2011 (f. 79 de autos); que la actora no suscribió el borrador del contrato, ni lo aceptó, a 1 de abril de 2011, ni exigió el contrato dentro del plazo del mes como pactaron, ni se presentó a suscribirlo ante Notario (f. 260) a 8 de junio de 2011 (f. 219 a 222); que entretanto la demandada tenía las llaves del local para ir reparando las humedades, hasta el 30 de mayo de 2011 (f. 226 a 254), y la actora abrió la discoteca, desalojándola desde inicios de septiembre de 2011; que no se ha considerado que la actora tuviese a su disposición las licencias de apertura, funcionamiento, actividades, ni que cerrare el local a consecuencia de una inspección (f. 267) a 13 de junio; y que la actora no ha abonado renta alguna, ni que haya aportado las garantías exigidas.

Sobre la entrega de las llaves y la posesión del local este Tribunal hace propios los argumentos y los hechos tenidos en consideración por el Juzgador de instancia, en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida.

TERCERO.-Respecto de las arras o señal, en determinadas ocasiones, la existencia de las arras equivale a la entrega de una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia del contrato o a constituir un principio de ejecución del mismo. Se habla en tales casos de arras confirmatorias para poner de manifiesto que su entrega desempeña básicamente un papel probatorio de la celebración de un determinado contrato.

Lo cierto es que la existencia de las arras confirmatorias no altera la dinámica natural de las relaciones contractuales. En caso de cumplimiento, operarán sencillamente como cantidad a cuenta del precio. En caso de incumplimiento del contrato celebrado, las arras confirmatorias o excluyen tampoco el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato y, por consiguiente, seguirán desempeñando el papel de 'cantidad a cuenta' en relación ora con el precio establecido en el contrato, ora con la posible indemnización de daños y perjuicios, dimanante de su incumplimiento.

Pese a que inicialmente pueda parecer lo contrario, las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal. Ésta, en su función sustitutiva, sirve como valoración anticipada de los daños causados por el incumplimiento. Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen la necesaria fijación de la indemnización y, por consiguiente, constituyen un mero anticipo (generalmente parcial) de ésta.

Y las arras penitenciales consisten igualmente en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los contratantes, pero en el entendido de que cualquiera de las partes contratantes puede desistirse del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido.

Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se les denomina también a las penitenciales 'arras de desistimiento'.

Se encuentran contempladas en el art. 1454 del Código Civil 'Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas'.

Las arras penitenciales no representan estímulo alguno para el cumplimiento de la obligación correspondiente, ni constituyen garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: a fin de cuentas, pueden identificarse con el precio de la posibilidad de desistimiento del contrato celebrado.

Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria realizada tenga por objeto definir un quantumindemnizatorio que, establecido para el caso de incumplimiento del contrato (y, en la generalidad de los casos de incumplimiento no definitivo: extemporáneo, pero útil; defectuoso; etc.), retendrá quien las haya recibido.

Este tipo de arras son posiblemente las de mayor indefinición, pues en toda su medida depende del pacto establecido por las partes, ya que al parecer cabe lo mismo la previsión de que en caso de incumplimiento del receptor de las arras debe devolver el mismo tanto o, por el contrario, el duplo.

Se requiere, sin embargo, como presupuesto de la categoría que esté excluido el pacto de desistimiento (por obvias razones de coherencia (pues en tal caso serían penitenciales) y que, en consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones; siendo por el contrario discutible la operatividad de la suma entregada en relación con el cumplimiento y el incumplimiento.

Por su parte, pese a que la diferenciación entre las arras confirmatorias y las penitenciales resulte clara en teoría, en la realidad la cuestión dista de ser clara y son frecuentes los supuestos de litigio en los que se debaten fórmulas o cláusulas contractuales de estilo ('entrega como señal...', 'quien recibe en este acto, como señal y parte del precio', etc.) que, en sí mismas consideradas, resultan confusas y escasamente esclarecedoras de la voluntad de las partes.

En consecuencia, un pacto de distinto alcance que el determinado en este precepto es perfectamente normal, lícito, conforme al orden público y a la costumbre frecuentemente observada (así, SSTS de 3 de octubre de 1992 , 28 de septiembre de 1992 y 31 de julio de 1992 ).

No obstante, la jurisprudencia ha dado un importante giro, resaltando la preponderancia de las arras penitenciales. Así, la STS de 23 de septiembre de 2014 , establece que a falta de indicación expresa, sobre la naturaleza de las arras se considerará que son las penitenciales o de desistimiento del art. 1454 del CC , afirmando lo siguiente:'Si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta de qué clase (se tratan), se entiende que son las de desistimiento que contempla el art. 1454...', como señalan también las Sentencias del 24 de octubre de 2002 , de 24 de marzo de 2009 y de 29 de junio de 2009 . Así pues,las de autosse califican como penitenciales, aplicables al contrato no celebrado, por voluntad de la actora, en relación con el contrato de alquiler con opción de compra de local, que debía celebrarse en el plazo de un mes a partir del 4 de abril de 2011; y en caso de calificarlas como penales, la cantidad no debe ser objeto de devolución en tanto el contrato no se perfeccionó sino por culpa única e imputable a la entidad demandante, resultando impensable que al día 17 de septiembre de 2011 ambas partes siguieran negociando el contrato.

CUARTO.-Consiguientemente, no resulta aplicableal supuesto específico de autos, la doctrina jurisprudencial relativa al enriquecimiento injusto o sin causa, pues la demandada no se ha enriquecido torticeramente a costa de la actora.En el casono se dan sus presupuestos o requisitos como:

A) El enriquecimiento: La noción de enriquecimiento puede identificarse con cualquier acto o hecho que genera un incremento patrimonial para el enriquecido o, lo que es lo mismo, un aumento del valor de su patrimonio. Es indiferente que dicho incremento tenga lugar por la adquisición de la propiedad de una ocsa (o simplemente la posesión de una cosa fructífera), la desaparición o disminución de una deuda, la adquisición o generación de un derecho de crédito, etc.

La amplitud de la noción de enriquecimiento, en muchas ocasiones, la pone de manifiesto la jurisprudencia recurriendo a los giros delucrum emergensy dedamnum cessans, por evidente simetría de las nociones ya conocidas y frecuentemente utilizadas en relación con la indemnización de daños y perjuicios:damnum emergensylucrum cessans.

B) La inexistencia de causa: Según la jurisprudencia, para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente debe exigirse que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( SSTS de 29 de febrero de 2008 y 7 de abril de 2016 ).

C) El empobrecimiento: La noción de empobrecimiento representa la contrafigura del enriquecimiento antes analizado. No es necesario que el patrimonio del actor se haya visto dañado de forma positiva, en el sentido de que hayan disminuido los bienes a él pertenecientes; puede bastar que la actuación del enriquecido haya comportado la falta de incremento de los elementos patrimoniales del empobrecido, cuando tal aumento hubiera debido de producirse, de no mediar el enriquecimiento injusto. Se trata, pues, de que el enriquecimiento injusto se produzca precisamente a costa del patrimonio del empobrecido o desfavorecido.

D) La relación de causalidad: El empobrecimiento de una de las partes y el enriquecimiento de la otra deben encontrarse estrechamente interconectados o ser entre sí interdependientes, como la jurisprudencia exige reiteradamente.

Las consecuencias propias de las situaciones de enriquecimiento injusto radican en procurar el reequilibrio patrimonial de los sujetos afectos por las situaciones de enriquecimiento sin causa. Por tanto, el empobrecido, demandante, reclamará al enriquecido ora los bienes que se hayan podido incorporar a su patrimonio, ora una cifra dineraria o pecuniaria.

En relación con la cuantía de dicha reclamación, aunque es una cuestión básicamente casuística, cabe extraer de la jurisprudencia que el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto tiene por objeto reclamar el beneficio efectivamente conseguido por el enriquecido que, al propio tiempo, guarde correlación o correspondencia con el empobrecimiento del demandante; pues no hubo cierre sobrevenido del local por parte de la demandada, por lo que nada hay que indemnizar por concepto de daño emergente y de lucro cesante, a falta de los presupuestos de una indemnización (acto ilícito, acreditación de los daños y perjuicios, y nexo causal eficiente). A los efectos denegatorios de la prestación de indemnización, véase el completo informe pericial, emitido por el Sr. Torres Herrera, como f. 273 a 292 de autos, al no haberse perfeccionado la relación arrendaticia, inicialmente prevista.

QUINTO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo previsto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambías, en representación de la entidad 'Lafourdini, S.L.', contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1286/2013, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte actora-apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.