Sentencia Civil Nº 388/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 210/2014 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 388/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 210/2014

AUTOS Nº 1166/2012

En la Ciudad de Málaga a once de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGAa, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso D. Borja y Dª. Zaida que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª. ROSARIO MARIA ACEDO GOMEZ; y CLUB LA COSTA VACATIONCLUB LIMITED que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PABLO TORRES OJEDA y defendido por el Letrado D. JAVIER GARRIDO BERMUDEZ. Siendo parte demandada la entidad LEADING RESORTS LIMITED.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando como estimo la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, al no ser procedente declaración de nulidad del contrato de 25/01/06 suscrito entre las partes actora y Leading Resort Limited y Club La Costa Vacation Club Limited, ni su resolución, debo declarar y declaro el carácter abusivo de las estipulaciones D y P del mismo, debiendo tenerse por no puestas, con condena en costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de julio de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Borja y Dª. Zaida , se presentó recurso de apelación, alegando en primer lugar, error en la valoración de la prueba al existir nulidad del objeto del contrato. En segundo lugar que no concurren los requisitos de la doctrina de los actos propios. En tercer lugar, que la duración indefinida es contraria a la ley. En cuarto lugar, que no se han cumplido los deberes de información. En quinto lugar, la existencia de cobros anticipados, prohibidos por la Ley. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime integramente la demanda, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Vacatión Club Limited, se presentó recurso de apelación alegando en primer lugar la falta de competencia judicial del Tribunal a quo. Y en segundo lugar, con carácter subsidiario, se alega la validez de las cláusulas d y p. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra sentencia por se resuelva la cuestion de competencia judicial internacional, y en su caso se declaren válidas las cláusulas D y P, con imposición de las costas a la parte actora.

Por ambas representaciones procesales se presentaron escritos de oposición a los recursos planteados de contrario, impugnando las alegaciones contenidas en el mismo.

SEGUNDO.-Una vez analizadas las alegaciones de las partes recurrentes se comenzará por la cuestión de competencia judicial internacional. Cuestión que fue planteada en primera instancia, siendo rechazada, y, a tenor de lo dispuesto en el articulo 66 de la LEC , puede plantearse de nuevo en el recurso de apelación.

Esta cuestión, sobre un caso similar, casi idéntico, fue ya resuelto por esta Sala en el rollo 133/2014, en el que se decía lo que sigue : 'Contra dicha resolución se alza la parte actora, solicitando que sea desestimada la presente declinatoria de jurisdicción, ya que considera: 1º Incurre en error en la aplicación del art. 23 del Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre ( Convenio de Bruselas I), relativo a la competencia y reconocimiento de ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, puesto que procede la aplicación del art. 22 , que exceptúa la sumisión y establece competencia exclusiva para contratos sobre derechos reales inmobiliarios al Estado en que radiquen; 2º La cuestión planteada exige entrar en el fondo del asunto, de modo que siendo aplicación la Ley 42/98 de aprovechamiento por turnos lo ha de ser en todos sus aspectos, conforme a su Disposición Adicional Segunda, porque no puede ser un mandato a un Estado extranjero, sino al propio Estado español; 3º La aplicación de dicha Ley sobre comercialización de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles determina la competencia aunque no se especifique inmueble que radique en España y así lo establecen la AP Valencia, Sección 7ª, en sentencia de 23 noviembre de 2011, en un caso similar, declarando nulo el contrato y la Sección 5 ª AP Málaga en sentencia 3 septiembre de 2004 .

El recurso ha sido expresamente impugnado de contrario insistiendo en que el contrato tiene por objeto un arrendamiento de servicios y no un derecho real de aprovechamiento por turnos; el sistema de puntos se caracteriza, en esencia, porque se consumen anualmente y se restablecen a principio de año, es decir son duraderos y el CLUB asume una obligación de hacer: procurar alojamiento y mantenimiento de los apartamentos y villas de los complejos; la afiliación otorga derecho personal: no se comercializa con ningún inmueble; no es trascendente la ley aplicable al caso, porque, con arreglo al art. 36.1 de la LEC , la jurisdicción se rige por lo establecido en la LOPJ y Convenios internacionales, siendo el caso que el producto ofrecido no afecta a ninguna de las materias previstas en el art. 22 del Convenio de Bruselas I, existiendo una cláusula de sumisión en la que se establece que el contrato se interpretará con arreglo a la ley inglesa y estará sujeto a la jurisdicción no exclusiva de los tribunales ingleses; ambas partes son de nacionalidad británica y tienen domicilio en Reino Unido, por lo que tanto el fuero general del domicilio del demandado como la excepción del fuero especial en materia de consumidores coinciden en otorgar la jurisdicción a los tribunales de Reino Unido ( art. 15); por otra parte, según el Reglamento CE nº 593/2008 del Parlamento y del Consejo, de 17 de junio de 2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), vigente para contratos posteriores a 17 de diciembre 2009, la ley aplicable es la elegida por las partes (art. 3) y en caso de tratarse de un consumidor la de su domicilio.

Delimitado el objeto del recurso, debe consignarse, además, que en el contrato que se aporta con la demanda se hace constar que la firmante reconoce haber leído y entendido las condiciones que se reflejan al dorso, al pie de las cuales aparece su firma, y en las mismas, entre otras cosas, se dispone que se entiende que Club la Costa no ofrece ningún sistema de compra-venta ni de locación, y que el objeto principal de la compra de afiliación al Vacation Club es para disfrutar de vacaciones y no para invertir en inmobiliaria.

El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Tribunales españoles serán competentes, con carácter exclusivo, para conocer de las materias que se especifican en su apartado 1º, entre las que no se encuentra el supuesto enjuiciado, puesto que ni en la demanda ni en el escrito del recurso de apelación viene a concretarse un bien inmueble radicado en España sobre el que el contrato confiera derecho real o de arrendamiento, de modo que la representación de la demandante lo que viene a sostener es que la sujeción del contrato a la Ley 42/1998 sobre comercialización de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles ya determina que el objeto del contrato es un derecho real de cara, no a lo dispuesto en el citado art. 22 de la LOPJ , sino al Convenio de Bruselas I (Reglamento CE 44/2001, de 22 diciembre).

Aunque nada invoca la apelante sobre el arrendamiento de inmuebles a que se refiere este artículo 22, consignamos que el contrato de hospedaje que respondería a la prestación asumida por CLUB LA COSTA VACACION CLUB (CLUB LA COSTA) no supone arrendamiento de bien inmueble alguno, puesto que, como es comúnmente reconocido, el contrato de hospedaje es un contrato bilateral y de naturaleza compleja que en parte contiene obligaciones derivadas del arrendamiento de obra y en parte del de servicios, e incluso depósito.

Así las cosas ha de estarse, por ende, a lo establecido en el art. 36 de la LEC , según el cual 'La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte', y hemos de llamar la atención en que, como se ha dicho, la propia representación de la apelante vendría a reconocer que no es de aplicación ninguno de los criterios de competencia exclusiva de los tribunales civiles españoles que establece la LOPJ, puesto que se apoya precisamente en el art. 22 del Convenio de Bruselas I. Dicho lo cual deviene inconsistente el argumento de que si la normativa aplicable al contrato es la española Ley 42/1998 sobre comercialización de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles (hoy derogada por la disposición derogatoria Única de Real Decreto-ley núm. 8/2012, de 16 de marzo), necesariamente han de ser competentes los tribunales españoles, puesto que Disposición Adicional Segunda no establece un criterio sobre la jurisdicción de los tribunales españoles ni podría hacerlo en contra de lo dispuesto por la LOPJ, según el principio de reserva de ley orgánica y prevalencia de los tratados internacionales ( art. 96 CE ), al margen de que, como ya se ha dicho, la eventual utilización de un inmueble en España supone, según la norma, la aplicación de dicha Ley, pero no una reserva de jurisdicción que tenga cabida en el citado art. 22 LOPJ , porque el uso no es en régimen de arrendamiento del inmueble, sino en el de hospedaje en función del sistema de puntos objeto del contrato.En consecuencia, es pertinente, claro y acertado el primer fundamento del auto recurrido al establecer, sobre las mismas bases, que la cuestión relativa a la ley aplicable no es relevante de cara a la determinación de la competencia de los tribunales de la jurisdicción civil española, sino que ésta debe establecerse previamente para abordar después la ley aplicable al fondo de la cuestión controvertida. Lo dicho nos lleva, por tanto, al Convenio de Bruselas I para discernir, en atención al primer motivo de impugnación del auto recurrido, si concurre una errónea aplicación del art. 23, siendo procedente la del art. 22.1 , en el que se viene a establecer un fuero imperativo, excluyendo tanto el fuero general del domicilio como el de la sumisión, a favor del Estado en que se halle sito el inmueble en litigios sobre ' derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles'; pero solo cabe reiterar lo expuesto sobre los mismos criterios establecidos en el art. 22 de la LOPJ . En este sentido, siendo indiscutido que entre las condiciones generales del contrato se incluye, en inglés, la de que se 'interpretará de conformidad con la legislación inglesa y las partes de este documento se someten a la jurisdicciónno exclusivade los tribunales ingleses' no puede asumirse la controversia entre apelante y apelada sobre la aplicación del criterio establecido en el art. 23 del Convenio, según el cual 'Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes.Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes', puesto que, según la condición general transcrita, precisamente se pacta que la competencia de los tribunales ingleses no es exclusiva, lo que quiere decir que no la consideran excluyente de la jurisdicción civil española, si esta ostentara competencia, puesto que se desprende del propio art. 36.2 de la LEC que para sustraer el conocimiento de la controversia a la jurisdicción española la atribución a la de otro Estado ha de ser exclusiva; pero el caso es que el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia, consciente, es de suponer, de la trascendencia de esa circunstancia, no invoca para nada el citado art. 23 del Convenio para apreciar la falta de jurisdicción, sino que, excluido el criterio del fuero del lugar en que radique el inmueble por no tener por objeto la controversia un derecho real, se atiene al fuero general del domicilio del demandado (art. 2 del Convenio), excepcionado, se dice, 'en materia de consumidores por el art. 15, que permite en estos casos acudir a los tribunales del Estado en que aquéllos tengan su domicilio', de modo que, considerando que tanto la demandante como la demanda, consumidora, tienen su domicilio en el Reino Unido, ningún vínculo puede establecerse con los tribunales españoles. Ello ha de ratificarse, puesto que no se mantiene en el recurso que el domicilio de una y otra parte se hallen fuera del Reino Unido, teniendo en cuenta que efectivamente el art. 2 del convenio establece que 'Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado' y el art. 15 'En materia de contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, la competencia quedará determinada por la presente sección' cuando (apartado c) 'la otra parte contratante ejerciere actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirigiere tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato estuviere comprendido en el marco de dichas actividades', en cuyo caso, según el art. 16 'La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliada dicha parte o ante el tribunal del lugar en que estuviere domiciliado el consumidor'.Como quiera que se trata de una acción entablada por D. Borja y Dª. Zaida , para obtener la nulidad del contrato suscrito con CLUB LA COSTA, ambas domiciliadas en Reino Unido, todos los criterios establecidos en el Convenio apuntan a la jurisdicción de los tribunales de dicho Estado.El auto recurrido cierra todo el abanico de criterios establecidos en el Convenio de Bruselas I, señalando que al art. 5.1 establece que, en materia contractual, las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro 'ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda', concluyendo que no consta dónde la demanda ha de prestar sus servicios y que el pago debe efectuarse en Londres; sin que en el recurso se impugnen estas consideraciones. El Reglamento 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 ( LCEur 2008, 1070 ) , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), nos remitiría a la misma conclusión, puesto que, de acuerdo con el artículo 3.1 , el contrato se regirá por la ley elegida por las partes, en este caso la inglesa, porque no le afecta el pacto en contrario a la exclusividad que sí consta respecto a la jurisdicción.

Por último, ninguna duda de derecho sobre lo resuelto puede suscitarse con la invocación de las sentencias de la AP Valencia, Sección 7ª, de 23 noviembre de 2011, declarando nulo el contrato , y la Sección 5ª AP Málaga de 3 septiembre de 2004 , puesto que ambas resuelven sobre el fondo de la cuestión litigiosa, determinando la ley aplicable, pero no la jurisdicción que, con arreglo al art. 22.2 de la LOPJ , ha de entenderse que estaba asumida en virtud de sumisión tácita, lo que no tiene cabida, obviamente, en este caso, puesto que se ha planteado declinatoria por falta de jurisdicción.'

Por todo lo expuesto se estima el motivo alegado resolviendo en el sentido de declarar la competencia de los Tribunales Ingleses para el conocimiento del asunto. Cuestión que nos lleva a estimar la declinatoria de jurisdicción, declarando nulo todo lo demás, y a desestimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Borja y Dª. Zaida .

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia, imponiendo a D. Borja y Dª. Zaida , las originadas en esta alzada, sin hacer pronunciamiento sobre la ocasionadas por la actuación procesal de la entidad Club Costa.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la entidad Vacatión Club Limited, y desestimando el planteado por la representación procesal de D. Borja y Dª. Zaida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, debemos estimar y estimamos la declinatoria de jurisdicción planteada, declarando la competencia de los Tribunales Ingleses para el conocimiento del asunto, dejando sin efecto todo lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia.

Imponiendo a D. Borja y Dª. Zaida , las originadas en esta alzada, que perderán el depósito constituido. Sin hacer pronunciamiento sobre la ocasionadas por la actuación procesal de la entidad Club Costa, devolviéndose el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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