Sentencia CIVIL Nº 388/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 409/2015 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138225376
Recurso de apelación 409/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1038/2013
Parte recurrente/Solicitante: Elisabeth , Jesús Carlos
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA RAMIREZ
Parte recurrida: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: - FERNANDEZ DE SENESPLEDA
SENTENCIA Nº 388/2017
Magistrados:
Francisco Herrando Millán
Antonio Jose Martinez Cendan
Carla Paola Arias Burgos (Ponente)
En Barcelona, a 13 de julio de 2017
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 1038/13 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de los de
Barcelona por demanda de Jesús Carlos Y Elisabeth , representada por el Procurador sr. Ferrer y defendido
por el Letrado Sres. Cotelo y Carral, contra CATALUNYA BANC , S.A., representada por el Procurador sr.
Anzizu y asistida por el Abogado Sr. Fernández de Senespleda, y que penden ante nosotros por virtud del
recurso interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 2 de enero de
2.015 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1038/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 2 de enero de 2.015 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por Elisabeth Y Jesús Carlos representados por el Procurador Sr. Ferrer Pons contra CATALUNYA BANC, S.A., a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposición de las costas.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jesús Carlos Y Elisabeth , recurso al que se opuso la contraria en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 5 de julio de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal la magistrada en comisión de servicios Doña Carla Paola Arias Burgos, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- En el juicio ordinario 1038/13, seguido por el Juzgado de Primera Instancia Número 26 de Barcelona, se instó por Jesús Carlos Y Elisabeth la nulidad, con carácter principal por vicio de consentimiento, subsidiariamente incumplimiento por falta de información en las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por valor de 97.000 €. La demanda se dirige contra CATALUNYA BANC, S.A, como sucesor de CAIXA CATALUNYA.

En la contestación, el demandado opone extinción de la acción de nulidad, caducidad de la acción de anulabilidad e inexistencia de causa de nulidad y de perjuicios.

La sentencia desestima la demanda al apreciar extinción de la acción por venta del producto analizado.

Del propio modo, desestima la acción de indemnización de daños y perjuicios por falta de nexo causal entre la falta de información precontractual y los perjuicios causados, generados asimismo con la venta y conversión en acciones.

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Jesús Carlos Y Elisabeth .

Los motivos de la apelación residen en: Concurrencia de asesoramiento en la entidad, supervivencia de la acción de nulidad no obstante haberse vendido las acciones objeto de canje. Subsidiariamente, concurrencia de daños y perjuicios que deben indemnizarse.

Tercero.- Pervivencia de la acción no obstante la venta del producto analizado.

NO resulta de aplicación los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada está la convalidación expresa por el actor, pues, inmediatamente de producido el canje (5 de julio de 2013, se produce la venta de las acciones (18 de julio de 2013). Dicho esto observamos que todas esas operaciones de canje tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Manresa y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que es notorio para la Sala que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss. de la Ley 9/12, de 14 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art. 1.311 CCivil ( SAP de Lugo, Sec. 1ª, de 24/11/2015) y b) es igualmente notorio para este tribunal que el FROB ya anunció a los inversores que aceptar la oferta de adquisición del FGD no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD -con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en el que Caixa Manresa había comercializado los títulos, en nuestro caso y según el actor omitiéndoles información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.- La venta al FGD de las acciones de la entidad recurrida, obtenidas por el canje obligatorio de los títulos litigiosos ordenado por el FROB (doc. 12 de la demanda) confirma el conocimiento que de la realidad del producto tenían los actores pero no frustra el ejercicio de la acción anulatoria ( SSTS nº 57 y 605 de 2016, de 12/2 y 6/10 respectivamente): 2.1.- este acto no implica la convalidación del negocio originario conforme a los arts. 1.309 a 1.313 CCivil ( SsAAPP de Madrid, Sec. 9ª, de 7/5 y 5/2011de 2.015, Sec. 18ª, de 20/7/15 y Sec. 21ª de 22/9/15 y de Barcelona, Sec. 16ª de 28/7/15 y Sec. 1ª, de 23/11/15 ). Descartada la convalidación expresa por los actores observamos a) que todas esas operaciones de canje primero y de venta después tienen su origen en la deficiente situación financiera de Caixa Catalunya y obedecen a un intento del poder público de minimizar las pérdidas sufridas por los clientes minoristas de dicha entidad: acogerse a la oferta realizada por el FGD de adquisición de las acciones canjeadas era la única forma de obtener liquidez ya que es notoria para la Sala que los títulos no estaban admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial; se enmarcan en la gestión de instrumentos híbridos regulada en los arts. 39 y ss de la ley 9/12, de 12 de noviembre por lo que comportan una injerencia administrativa en las relaciones jurídico-privadas que carecen por tanto de la nota de voluntariedad exigida por el art- 1.311 Ccivil ( SAP de Lugo SEc. 1ª de 24/11/15 ) y b) es igualmente notorio para este tribunal que el FROB no era obstáculo para el ejercicio de acciones judiciales; dicho de otro modo, acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD- con la quita importante que suponía- en ningún caso podía interpretarse como una tácita aceptación del modo en que Caixa Catalunya había comercializado los títulos, en nuestro caso, y según los actores omitiéndoles información esencial, ni la renuncia al ejercicio de la correspondiente acción de anulabilidad.

2.2.- Es innegable la pérdida de los títulos objeto del contrato tras la venta al FGD, pero ello no aboca a la imposibilidad de accionar conforme al art. 1.314.1 Ccivil. Basta constatar, por remisión a lo visto anteriormente, que en ningún caso la actitud de los actores al desprenderse de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes puede ser calificada de dolosa o culposa tal como exige dicho precepto: su canje por acciones de la entidad recurrida fue impuesta por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 y a la posterior venta se vieron compelidos para reducir el menoscabo patrimonial sufrido por lo que consideraban una improcedente forma de comercializar los títulos originarios. La situación se aproxima a la prevista en el artículo 1.307 cc en la que los actores, ya en su escrito de demanda, descontaron a los efectos previstos en el art. 1.303 cc lo obtenido por la venta de las acciones ( SSAAPP de Barcelona, Sec. 1ª de 23/11/15 y Palma de Mallorca, Sec. 5ª de 3/11/15 ).

Cuarto.- Concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por el actor en las sucesivas órdenes de compra, propiciado por la deficiente información suministrada por Caixa Catalunya. Carga de la prueba.

Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: Desde un punto de vista objetivo la suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, por sus características, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente en las últimas contrataciones y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), sometida a un riesgo elevado y su comercialización sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2 LMV y SsTS 244/2013de 18 / 4, 458/2014de 8 / 9 y 489/2015de 16/9 y 25/2 y 6/2010de 2.016).

Si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos. Por un lado, quien ofertó un determinado producto financiero, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso. Entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y diseñan las órdenes de suscripción. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, hemos constatado al examinar el anterior submotivo que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de las sucesivas órdenes de compra cursadas por los hoy recurrentes.

Por otro lado atendida la fecha de suscripción del contrato, era de aplicación la elaboración de un test MIFID, que entra en vigor en el año 2007, test que califica a los clientes como convenientes para suscribir productos de inversión sin riesgo y con riesgo de rentabilidad, en modo alguno productos, como el analizado, con riesgo de pérdida de capital.

Por la sola concurrencia de esas dos características -complejidad objetiva de los productos y notoria desigualdad de los contratantes- y por respeto a la buena fe negocial entendida en su sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS de 18/4/13 ), la entidad financiera interpelada venía obligada a cumplir un riguroso deber de información para con sus clientes antes de la perfección de los contratos sobre las características y los riesgos que comportaba la operación para su integridad patrimonial y así lo imponía también la normativa sectorial del mercado de valores, tanto antes como después de la transposición a nuestro país de la Directiva MiFID ( SsTS de 10/9/14 , 12/1/15 y 6/10/16 , arts. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron la mayor parte de los contratos -en análogo sentido el RD 217/08 de 15 de febrero-, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación»).

Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico una serie de contratos por estar afectados de nulidad, por haber sufrido un vicio del consentimiento, les correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción de los títulos. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera intencionada o negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial del cliente (arts.

1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.269 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido es obligado traer a colación la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 cuando dice que: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.' Si aplicamos las anteriores premisas al presente supuesto llegamos a la conclusión de que CATALUNYA BANC S.A. no cumplimentó esa carga probatoria de tal forma que la deficiente/insuficiente información proporcionada al actor propició el error, excusable, sufrido por éste en relación al riesgo que entrañaban los títulos contratados: La documental aportada con la demanda incide en la falta de información adecuada de la naturaleza de los riesgos asumidos.

Se destaca en este sentido que los folios 55 a 60, o contratos, que describen el producto en cuestión como PERFIL DEL PRODUCTO: CONSERVADOR.

DEFINICIÓN DEL PERFIL DEL PRODUCTO.

Productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario.

El doc. Que figura en el folio 58-60 es la libreta que recogen los movimientos de cada uno de los productos analizados y sus respectivos titulares.

De esta documental nada puede deducirse acerca de los riesgos reales del producto litigioso.

No se ha interesado el interrogatorio de parte, que podía haber dado cuenta del perfil del cliente y el nivel de conocimiento del producto en cuestión. Sobre dicho perfil tampoco se ha practicado prueba alguna, más allá de la vida laboral, en modo alguno relacionada con actividad inversora alguna. El trabajador de la entidad que depone en juicio califica a los mismos como minoristas, sin más especificación.

NO se ha practicado prueba alguna en relación con otros productos, de riesgo o de naturaleza compleja que pueda haber contratado el cliente.

El trabajador que depone como testigo declara únicamente en relación a los productos contratados en el año 2008.

NO se hablaba de riesgos, los trabajadores calificaban el producto como de nulo riesgo. No se calificaba como producto complejo. Se hablaba únicamente de la rentabilidad y la liquidez. No se calificaba en modo alguno el perfil del cliente, conservador o de riesgo.

Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la entidad bancaria en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quienes lo padecieron son merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14ª de 17 y 30/12 de 2.014, 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ). Así sucedía en el asunto, análogo al presente, resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' En análogo sentido la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Quinto.- Artículo 1303 Cc .

La consecuencia de la estimación de la demanda debe ser la declaración de nulidad del producto analizado con los efectos del artículo 1.303 Cc, o restitución recíproca de las prestaciones por las partes, con intereses legales en todo caso, y costas, al tratarse de una estimación total de la demanda.

Sexto.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto debe provocar la no condena en costas de la alzada a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Séptimo.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D. Ad. 15ª.8 LOPJ se debe devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Jesús Carlos y Elisabeth contra la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2.015 en los autos de juicio ordinario 1038/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de los de Barcelona , acordando en su lugar lo siguiente: Estimamos totalmente la demanda interpuesta por la representación de Elisabeth Y Jesús Carlos y declaramos la nulidad de la orden de compra de 75 títulos de participaciones preferentes Serie B de Caixa Catalunya preferential issuance limited de 21 de febrero de 2008 por valor de 75.000 €, de la orden de compra de 25 títulos de participaciones preferentes Serie A de Caixa Catalunya Preferential Issuance LImited de 10 de julio de 2008, por valor de 25.000 €, del contrato de cuenta de valores de 21 de febrero de 2008, y de la recompra obligatoria de 25 Titulos de Participaciones Preferentes Serie A y de 75 Titulos de participaciones preferentes Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited para su aplicación a la suscripción y desembolso de 4.689 y 15.988 Acciones Catalunya BAnc, S.A. respectivamente, el 19 de julio de 2013 y cualquier otro acto derivados o con origen en el contrato inicial de Compra de Participaciones Preferentes, dejándolos sin efectos.

Condenamos a CATALUNYA BANC, S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a restituir a los demandantes la cantidad de 97.000 €, con sus intereses legales desde la compra efectiva menos la cantidad de 8.262,62 €, cantidad abonada en concepto de intereses y menos el precio de 32.289,53 € obtenido por la venta al FGD de los 20.677 títulos de acciones Catalunya Banc, S.A. que la demandada adjudicó a los demandantes en el canje efectuado el 26 de junio de 2013, y menos los intereses desde el desembolso de dichas cantidades, que se determinará en ejecución de sentencia.

SE imponen a CATALUNYA BANC, S.A. las costas del procedimiento.

NO ha lugar a imponer las costas de la alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.