Sentencia CIVIL Nº 388/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 787/2015 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 388/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE RONDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 787/2015
AUTOS Nº 509/2013
En la Ciudad de Málaga a doce de junio de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) Nº 509/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone
el recurso Genaro que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por
la Procuradora Dña. MARIA ANGELES GONZALEZ MOLINA y defendido por el Letrado D. ANTONIO MARIA
MARIN LARA. Es parte recurrida BANKIA, S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.U., que en la
instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de abril de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue: '1.- Se desestima la demanda interpuesta por Don Genaro frente a Bankia, S.A.

y Banco Financiero y de Ahorros, S.A.U.

2.- Se condena a Don Genaro a pagar las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día cinco de junio de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Genaro , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que ha existido una errónea apreciación de la caducidad en la acción de nulidad ejercitada, al considerar que el plazo es de prescripción, y se ha interrumpido la misma. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se declare la no caducidad de la acción de nulidad planteada, y la estimación de la demanda, con imposición a la entidad demandada de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Bankia S.A., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: A nalizando las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la relativa a la no caducidad de la acción, considerando la Sala que el plazo es de caducidad y no de prescripción, ahora bien sobre esta cuestión ya se pronunció esta Sala en el rollo 727/15, y siguiendo el criterio compartido por otra Audiencias como la A.P. de Valencia en su sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 en la que se ponía de manifiesto que :' este tribunal ya se ha pronunciado respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, en el caso de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, considerando que la fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil no es la de la adquisición de los productos como se pretende por la parte apelante. Así, indicábamos en sentencia de 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) lo siguiente: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .' La suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. En el presente caso el dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe quedar fijado, por un lado, a la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentes que, según consta en autos, fue el 13 de marzo de 2012, y, por otro, a la fecha del vencimiento de las obligaciones subordinadas -pues no ha habido canje de este producto- que es el 6 de junio de 2019, por lo que en ningún caso es posible estimar el transcurso del plazo de los cuatro años que, para la caducidad de la acción, establece el artículo 1301 del Código Civil .

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos se observa que, aunque la fecha de la operación fue realizada en fecha 6 de julio de 2009, la fecha de vencimiento de las mismas es el dia 6 de julio de 2019, luego no estaría caducada la acción.



TERCERO : Entrando en el fondo de la cuestión, como ya se recogió tambien en el rollo de esta Sala 745/2015:' Como se señala en la sentencia de la Sección19 de la AP de Barcelona de 21 de abril de 2016 , 'Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo (RCL 1985, 1216) , de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como 'financiaciones subordinadas', son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.

A tenor de lo expuesto, es claro que las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores.

En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) , relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE (LCEur 2006, 923) exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las mismas normas (la Directiva MiFID no seria directamente aplicable a particulares), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Aun cuando la suscripción de las obligaciones subordinadas se llevó a cabo antes de la publicación de la Directiva MiFID, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79 , ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados. Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. (arts. 4 y 5 del Anexo).'

CUARTO : Con relación a la calificación que ha de otorgarse a la actora como cliente de la entidad demandada, esta Sala, siguiendo el criterio seguido en la resolución citada':Al respecto la STS de 17 de junio de 2016 , nos dice: ' En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, la Ley 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales).

Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2015 refuerza esta línea argumentar al indicar: 'Siendo evidente que el cliente minorista es el que ha de recibir el mayor grado de protección, porque cuenta con menor experiencia y conocimientos del mercado financiero, que le impiden comprender la naturaleza y los riesgos de los mercados, productos y servicios de inversión. Por ello, la normativa contenida en la LMV (básicamente, artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis) pretende mejorar la protección del inversor, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas. De manera tal que las normas contenidas en la LMV y en el RD 217/2008, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión, deben integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable, y el incumplimiento de dicha normativa puede comportar la falta de buena fe de la entidad de crédito, la falta de una adecuada información a su cliente, y la creación en éste de un error sobre las características y naturaleza del contrato que motivó su contratación.' Tras nuevo estudio de lo actuado, entiende la Sala, se observa que el demandante es un jubilado, que el director de la sucursal manifestó que, aunque no gestionó personalmente el producto, porque en esta época era Bancaja, que luego se fusionó con Bankia, conocía al Sr. Genaro con anterioridad, y no tenía el perfil para la contratación del producto ofrecido. Reconociendo con toda claridad que el producto era complejo y de no facil comprensión. No constando en autos que se le diera la información necesaria, ya que el test de conveniencia aportado en autos aparece en blanco.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata.

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

Por lo tanto, dado el carácter complejo de este producto y la condición de minorista de los clientes, le incumbía a la entidad de crédito el especial deber de información contenido en la Ley de Mercado Valores.

La cuestión que procede determinar es si la entidad de crédito ha cumplido las exigencias de este especial deber de información. Sobre el alcance de estos deberes de información y asesoramiento, es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que en sus fundamentos jurídicos séptimo y octavo dice lo siguiente: '7. Información sobre los instrumentos financieros.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

En el caso de autos, como antes se dijo, no solo el test de conveniencia se encuentra sin rellenar, sino que el mismo director de la sucursal puso de manifiesto que el demandante no tenía el perfil para contratar ese producto.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

No constando en autos que se haya realizado esta gestión.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

C) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Pues bien, como antes se dijo, en este caso no se le realizó dicho test a la actora, infringiéndose por la entidad recurrente las obligaciones que al respecto le imponía la normativa aplicable a que se ha hecho mención.



QUINTO .- Sobre el deber de información, aparte de lo dicho anteriormente, entiende la Sala (en igual sentido se pronunció la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 12, de 9 de septiembre de 2015 ), que si atendemos a la fecha de contratación del producto -contrato de depósito o administración de valores- (5 de octubre de 2007), aún no era de aplicación el RD 217/2008 , que exige proteger al inversor minorista no experimentado, valorando sus conocimientos y experiencia mediante un test de conveniencia o idoneidad, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, y precisar, qué tipo de información ha de proporcionársele. No obstante, el inversor gozaba igualmente de protección a través del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, en el que se impuso un código de conducta incluido como anexo.

Así, en el artículo 1, imponía a las entidades como canon de conducta el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...', a la vez que imponía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante'; y el artículo 5, recogía específicos deberes de información al inversor: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata . Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , recoge la necesidad de aquel deber de información: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, a la luz de las consideraciones recogidas en los fundamentos precedentes, esta Sala coincide con la conclusión fáctica que, efectivamente, se ha producido una conducta negligente por parte de la entidad financiera, consistente en un déficit de información en relación al contrato en el que intermediaba, contrato de depósito y administración de valores y posterior contrato de compra de acciones, que ha determinado la producción de un daño resarcible, cual es, la pérdida de parte del valor de los bonos que había adquirido; y de donde surge la obligación de indemnizar. Así: 1º.- No se ha acreditado suficientemente, ni a través de la testifical practicada; ni a través de la documental aportada, que existiera la preceptiva información precontractual proporcionada por la entidad bancaria a la actora, ni, en su caso, que esta abarcase todos elementos esenciales, en particular los riesgos del contrato de referencia; en definitiva, no cumple la parte demandada con la carga que le es imputable.

En relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 ).

2º.- Si examinamos la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto los contratos observamos como la misma es claramente insuficiente, de acuerdo con lo que de forma rigurosa viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cualquier caso dichos contratos no constituyen información previa sobre el producto contratado sino simple documentación de sus clausulas.

3º.- Si examinamos la orden de compra de valores (documento nº 3 de la demanda ), observamos como la misma es un formulario genérico, redactado en letra pequeña, de difícil comprensión para una persona carente de conocimientos financieros; sin que conste ni una sola explicación verbal previa sobre la naturaleza del producto, ni la entrega de ningún tríptico o folleto informativo sobre la naturaleza y riesgos concretos sobre el producto contratado.

En definitiva, de las pruebas practicadas se desprende que, efectivamente, en sintonía con lo afirmado en la sentencia apelada, la actuación de los empleados de la entidad demandada no se ha acomodado a los específicos deberes de información impuestos por la normativa denominada MiFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, con reflejo en el art. 79 bis LMV y el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , en los términos que han quedado antes expuestos. Así, independientemente del mayor o menor asesoramiento prestado por los empleados de dicha entidad a la hora de informar personalmente a su cliente de las características del producto financiero que le ofrecían, y especialmente de los riesgos inherentes a la operación, es lo cierto que, hallándonos ante la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversion o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, ha quedado cumplidamente acreditado que la entidad financiera no realizó el test de conveniencia ni el test de idoneidad , conforme a lo previsto en el art. 79 bis LMV, que comportan un examen completo del cliente, sus conocimientos y experiencia, situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Constando que la mercantil demandada realizó el test de conveniencia, si bien posteriormente a la suscripción del contrato. En cualquier caso el test no contiene información alguna sobre el producto (ninguna se contiene en el mismo) sino simplemente una evaluación sobre la cliente.

En resumen, debe concluirse que, no consta que antes del adquisición del producto se haya proporcionado a la actora información de ninguna clase para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba, tratándose de un producto complejo y de riesgo, y por ello la actora nunca tuvo conocimiento del producto contratado ni llegó a entender sus características más importantes y peligrosas, pero tampoco se acredita que posteriormente a su compra, en las peculiares condiciones en que se llevó a cabo, ya explicadas con anterioridad, se informara al demandante de todas estas cuestiones. Por la entidad demandada no se ha practicado prueba alguna que acredite el cumplimiento de su obligación legal de informar al cliente en los términos exigidos legalmente.



SEXTO .- Respecto de las consecuencias del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad recurrente en la contratación de los citados productos financieros complejos, resulta aplicable la doctrina jurisprudencial, recogida entre otras en la STS de 3 de febrero de 2016 (núm. 21/2016 ) -se añaden subrayados-: «Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

«[...] constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ]».

«[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios.

Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento.

Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )».

Señala la STS de 25 de febrero de 2016 (nº 102/2016 ): «La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente».

«No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos [...] porque les fueron ofrecidos por la empleada de [...] con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

Consecuencias del incumplimiento del deber de información. La omisión de la adecuada y completa información sobre el producto financiero vició el consentimiento del contratante con un error esencial y excusable, lo que justifica la anulación del contrato ( artículos 1.265 , 1.266 y 1.300 del Código civil ), con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones que determina el artículo 1.303 del mismo Código .

Declara al respecto la citada STS de 3 de febrero de 2016 (nº 21/2016 ) -se añaden subrayados-: «Consecuencias del incumplimiento del deber de información. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en el pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ) [...]. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.

El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre .

Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo , que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. [...] Y, como también hemos recordado en otras ocasiones, «el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida» ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ). Pero esta misma jurisprudencia entiende que, en casos como el presente, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente».

En este mismo aspecto de la excusabilidad del error abunda la STS de 25 de febrero de 2016 (nº 102/2016 ), declaraciones de aplicación a la contratación objeto de este recurso: «[...] cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información , o la facilitación de una información inexacta , incompleta , poco clara o sin la antelación suficiente , determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico» Por último , con carácter general, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 pone de relieve que, si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de un error vicio, no cabe duda que la previsión legal de dichos deberes, legalmente obligatorios a tenor de la Ley 47/2007, que modificó la Ley del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros, puede incidir en la apreciación del error. E igualmente añade esta última resolución que: 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de esta contratación del producto financiero'.

El recurso, pues, ha de ser estimado.

SEPTIMO .- La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda planteada y consecuentemente declarar la nulidad del contrato de compraventa de obligaciones subordinadas , suscrita entre el Sr. Genaro y la entidad Bankia, condenando a las entidades demandadas Bankia y Banco Financiero de Ahorros a restituir al actor la cantidad de 10.000 €, mas el pago de los intereses devengados, si bien deben minorarse en los intereses devengados, imponiendo a las entidades demandadas las costas procesales causadas, sin hacer pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recuso de apelación planteado por la representación procesal de D. Genaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ronda, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra sentencia por la que: 1) Que debemos desestimar la excepción de caducidad planteada por las partes.

2) Que estimando la demanda planteada por la representación procesal de D. Genaro , debemos declarar la nulidad del contrato de compraventa de obligaciones subordinadas , suscrita entre el Sr. Genaro y la entidad Bankia, condenando a las entidades demandadas Bankia y Banco Financiero de Ahorros a restituir al actor la cantidad de 10.000 €, mas el pago de los intereses devengados desde la fecha de la compra, si bien deben minorarse en los intereses devengados y cobrados, imponiendo a las entidades demandadas las costas procesales causadas.

3) Todo ello sin hacer mención sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

4) Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.