Sentencia CIVIL Nº 388/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 419/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00388/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000419 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a seis de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 209/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo
de Apelación nº 419/18, entre partes, como apelante y demandante DON Ruperto , representado por la
Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño, y como
apelada y demandada BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador Don José Luis López
González y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Díaz- Varela García-Pumarino.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, BANCO SABADELL S.A., en todas las pretensiones de la parte demandante, Ruperto , estimándose la demanda y condenándose a la parte demandada a estar y pasar por la declaración de nulidad del contrato de tarjeta que unía a las partes en este proceso así como a abonar la cantidad que exceda del total dispuesto en la tarjeta en especial las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada y cuotas de seguros asociadas a la tarjeta de crédito, aportando para ello las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta remitidos al cliente desde la suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada más los intereses legales, todo ello sin hacer expresa condena en costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ruperto , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Ruperto instó demanda frente a Banco de Sabadell, S.A. ejercitando acción de nulidad de contrato de tarjeta Visa Clasicc BH, modalidad de 'crédito revolving', ello derivado de la existencia de usura en la condición general que establecía el interés remuneratorio, postulando en consecuencia la condena de dicha demandada a abonarle la cantidad que excediere del total del capital prestado, teniendo en cuenta lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital derivados de dicho contrato, especialmente las cantidades cobradas por comisiones, intereses, y cuotas de seguros asociados a la tarjeta, a determinar en ejecución de sentencia, y aportando para su correcta determinación copia del contrato junto con los extractos y liquidaciones.

La demandada se allanó a la demanda interesando no se le impusieran las costas, solicitud que fue acogida en la sentencia, frente a cuyo pronunciamiento se ha alzado el demandante.



SEGUNDO.- Dispone el art. 395-1 de la LEC que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.

En el presente caso, de lo obrante en las actuaciones resulta que la demanda fue presentada el 4-4-2018. Con anterioridad, el 22-2-2018 el demandante había presentado papeleta de conciliación frente a la entidad crediticia Banco de Sabadell, S.A. instándole a reconocer la nulidad del contrato de tarjeta de crédito en cuestión y a avenirse a abonarle la cantidad que exceda del total del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y ya abonados, especialmente las cantidades cobradas por comisiones, intereses y cuotas de seguros asociados a la tarjeta, y aportando para su correcta determinación copia del contrato junto con los extractos y liquidaciones.

Esto es, idéntica redacción que la del suplico de la demanda.

La entidad conciliada contestó por escrito indicando que, aún discrepando de lo argumentado en la papeleta de conciliación, accedía a dar por resuelto en contrato y por ello cancelar la tarjeta en dicha fecha (19-3-2018), señalando que en un plazo no superior a quince días (por tanto finalizaría el 5-4-2018, incluyendo los días inhábiles), procedería a cuantificar y a reembolsar los intereses cobrados desde la contratación de la tarjeta, importe que sería puesto a disposición del conciliante. En conclusión, señala que 'se aviene a la pretensión de la conciliante de dar por cancelado el contrato con las consecuencias señaladas al inicio, ello al margen de la presente conciliación. La liquidación de las cantidades a devolver la realizará el Banco en un plazo no superior a quince días en la cuenta vinculada a la tarjeta' (sic).

En la comparecencia celebrada a continuación el mismo día 19-3-2018, la conciliada se ratificó en el escrito reseñado y la conciliante alegó que la entidad bancaria no se avenía a la declaración de nulidad ni a aportar la documentación requerida (en referencia al histórico).



TERCERO.- El recurrente señala que la conciliada en ningún momento ha dado cumplimiento al contenido de la conciliación, habiéndose allanado con posterioridad, de modo que deberían serle impuestas las costas; que a pesar de dicho allanamiento en el momento actual nada ha abonado; que la conciliación fue declarada sin avenencia.

A los efectos de dirimir la controversia ha de recordarse lo declarado por este Tribunal, entre otras, en la sentencia de 22-1-2018, así como en las dictadas el 16-2-2018 y 7-3- 2018, que con cita del criterio sentado por la Sección Sexta de esta Audiencia señaló: ' El art. 395 de la LEC dispensa de la imposición de costas al demandado en los casos de allanamiento, efectuado antes de contestar a la demanda, salvo la apreciación, fundada, de mala fe en el demandado, de parte del Juzgador, la que sólo cabe presumir en los casos de existencia de reclamaciones previas extrajudiciales, entendiéndose en todo caso, que existe mala fe (presunción iuris tantum) si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado 'requerimiento fehaciente y justificado' de pago o dirigido frente a él demanda de conciliación.'.

Más adelante señala: 'Es por ello que la imputación de responsabilidad, en sede de costas procesales en estos supuestos de allanamiento requiere la cumplida acreditación por la parte actora de la existencia de reclamaciones previas extrajudiciales de la pretensión deducida en la demanda desatendidas por el demandado posteriormente allanado, pues ésta es la única forma de poner de manifiesto que la presentación de aquélla fue necesaria ante la conducta remisa de la parte demandada al cumplimiento de sus obligaciones o reconocimiento de los derechos en pugna.

La finalidad última de la exención del pago de costas al demandado allanado no es así otra que evitar que se acuda a la vía judicial para decidir controversias que una negociación extrajudicial puede solventar. Su apreciación por ello en cada caso exigirá aún de existir requerimiento previo, examinar si éste es expresión evidente de un intento previo de evitar el procedimiento judicial, de ahí la relevancia de tomar en consideración, a estos efectos de apreciar mala fe en el demandado que al ser emplazado y antes de contestar a la demanda se allana, si entre el mismo y la presentación de la demanda ha existido un margen temporal mínimo suficiente para posibilitar esa negociación extrajudicial.'.

Finaliza declarando: 'El precedente criterio es compartido por esta Sala, que se pronunció en la misma línea en la sentencia citada por el apelante de 14 de septiembre de 2.017 , que cita a su vez las sentencias de esta Sala de 4 y 8 de Mayo de 2.017 y de la Sección Cuarta de 5 de mayo de 2.017 ; y en la sentencia de 22 de junio de 2.017 este Tribunal declaró: 'Para la parte deben de imponerse a la demandada las costas de la instancia dado el carácter reglado e imperativo del referido párrafo 2 del nº1 del art 395 LEC (RCL 2.000, 34, 962 y RCL 2.001, 1.892), sin embargo esta Sala y otras de esta Audiencia (SS de esta Sala de 4 y 8 de mayo del 2.017 y de la Secc. 4ª de fecha 5-05-2.017 ) han venido rechazando la aplicación automática del tan referido párrafo de la Ley cuando entre el requerimiento y la presentación de la demanda media tan poco lapso de tiempo que, razonablemente, se entiende que no se dio oportunidad real al requerido de evaluar el conflicto a los fines de llegar a una autocomposición y evitar el proceso, y esto de acuerdo con los principios de causalidad y plena indemnidad que rigen la regulación del nº1 del art. 395 LEC y constituyen su fundamento, cual es que, de mediar previo requerimiento y no ser éste debidamente atendido en fase preprocesal, la existencia del proceso y sus gastos deben de imputarse al demandado que después se allana.

Ciertamente la ley no establece plazo alguno en el que el requerido deba de dar respuesta al requerimiento, pero fácilmente se entiende que, so pena de convertir el acto en uno puramente formal, aquél debe de ser razonable dando al requerido la oportunidad real de manifestarse.'.

RDL 1/2.017, de 20 de enero (RCL 2.017, 61), Esto así, no puede desconocerse que la parte demandada y ahora apelada había señalado en el acto de conciliación que en plazo no más de 15 días liquidaría las cantidades a devolver, lo que debería acontecer como fecha final el 5-4-2018, siendo así que la demanda fue presentada el día 4-4-2018, y por ello sin esperar al transcurso de dicho plazo, por lo que en principio al no haber dado opción a la conciliada de cumplir con su compromiso no se entendería razonable la conducta de la parte actora.

Ahora bien, en el otro lado de la balanza, no cabe desconocer que cuando la entidad bancaria se allanó, hecho que aconteció el 18-5-2018, no había cumplido dicho compromiso, no siendo de recibo su manifestación en el escrito interesando el allanamiento respecto a no haber cumplido los efectos restitutorios comprometidos por causas ajenas a su voluntad. Por otro lado, aunque no estima esta Sala relevante que la entidad bancaria no haya querido reconocer la concurrencia de la nulidad, ya que lo cierto es que se avino a cancelar el contrato obviamente por ser conocedora del criterio de esta Audiencia en la resolución de casos como el presente, ni tampoco que no haya ofrecido la aportación del histórico de movimientos, no puede soslayarse que como señaló en el escrito presentado en el expediente de conciliación, aludió al reembolso al conciliante de los 'intereses cobrados desde la contratación de la tarjeta', sin referencia alguna a los otros conceptos aludidos en la papeleta de conciliación.

Conjugando todo ello, la Sala entiende que finalmente se demostró como necesaria la reclamación judicial y por ello ha de estimarse el recurso.



CUARTO.- El acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas generadas en la presente instancia ( art. 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por Don Ruperto contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de mayo de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sin condena en costas, acordando en su lugar su imposición a la parte demandada.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.