Sentencia CIVIL Nº 388/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2452/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-17/000510
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2017/0000510
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 2452/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 129/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Luisa
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 388/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciseis de Julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 129/2017 del
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de LABORAL KUTXA apelante - demandado,
representado/a por el/la procurador/a Sr/a. ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido/a por el/la letrado/
a Sr/a. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D./Dª. Luisa apelado - demandante, representado/a por el/
la procurador/a Sr/a. JAVIER FRAILE MENA y defendido/a por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/02/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Azpeitia, se dictó sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.018, cuya parte parte dispositiva dice así: 'Que estimando la demanda formulada por Dña. Luisa contra CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO declaró nulo el contrato formalizado en la orden de suscripción de 192 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR emisión de 2003-2004; condenando a la entidad demandada a la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición del producto y que asciende a 4.800 euros; incrementado en los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia.

Dña. Luisa deberá proceder a restituir la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, así como a la cuantía de los intereses o rendimientos percibidos por las mismas y el interés legal de esas cantidades desde que se percibierón.

Condeno a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO al pago de las costas procesales generadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Caja Laboral Popular Soc. Coop. de Crédito se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia. Tras la admisión de dicho recurso, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo el 9 de Julio de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas en la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1) Demanda de juicio verbal interpuesta por Dña. Luisa contra CAJA LABORAL POPULAR S COOP DE CREDITO postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando: - La NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de las normas imperativas del ordenamiento jurídico.

- Subsidiariamente ANULABILIDAD del contrato formalizado en la orden de suscripción de 192 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR emisión de 2003-2004. Y ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición del producto y que asciende a 4.800 euros; minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 de la LEC; así como, la restitución de la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas a la mercantil demandada. Y todo ello con expresa condena en costas.

- Subsidiariamente, la resolución del contrato formalizado en la orden de suscripción de 192 títulos de APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR emisión de 2003-2004; ante el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada, según lo preceptuado en el 1.124 del CC, y con los efectos inherentes al mismo; esto es, la restitución del capital invertido 4.800 euros, incrementado en los gastos de custodia, minorado en la cuantía de los intereses percibidos, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, fijada en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción del contrato impugnado hasta la definitiva restitución del importe entonces pagado e incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 de la LEC; Así como la restitución de la propiedad y titularidad de los títulos de aportaciones financieras subordinadas a la mercantil demanda. Todo ello con expresa condena en costas.

- Subsidiariamente, declarese la responsabilidad contractual de la demandada, prevista en el art.

1101 del CC, por el cumplimiento negligente de la demandada en sus obligaciones y acuerde otorgar una indemnización, en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido más los gastos de custodia y más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición de esta representación procesal la íntegra restitución de la cantidad invertida incrementado en dos puntos desde la sentencia, en virtud del art. 576 de la LEC, a la que se traerá el importe de los intereses recibidos por mis mandantes, con expresa condena en costas.

- Y, por último, subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condenase a la entidad demandada a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados, que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida en aportaciones financieras subordinadas por la parte demandante, el valor de cotización de las mismas al tiempo del dictado de la sentencia y sus rendimientos, más los gastos de custodia y los intereses legales devengados desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas e incrementados en dos puntos desde la sentencia.

Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

(2) Destacamos del escrito de demanda : La demandante guiada por los consejos y asesoramiento de su asesor de la sucursal numero 0037 de CAJA LABORAL sita en Zumaia formalizó el dìa 23 de Enero de 2004 Orden de Suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas de FAGOR.de conformidad con dicha Orden CAJA LABORAL suscribió a la demandante con fecha valor de 5-2-2004 192 de AFS FAGOR desembolsando un total de 4.800 euros.

La demandante en el momento de la suscripción tenía 63 años de edad, era viuda y pensionista .

La demandante carece de conocimientos o formación financiera. Fue a partir de los 45 años cuando la demandante inició su andadura profesional prestando sus servicios de forma intermitente y encadenando contratos temporales en diferentes sectores ninguno relacionado con el financiero. Asimismo la demandante carecía de experiencia inversora previa en productos de riesgo o complejos .

La demandada confió en el consejo y asesoramiento de los profesionales de CAJA LABORAL entidad de la que era cliente desde el año 1984. Fue cuando la demandante se disponía a contratar un nuevo deposito a Plazo Fijo cuando el personal de la sucursal numero 0037 le ofreció y recomendó que adquiriera las AFS por tratarse de un '(...)producto similar al depósito a plazo fijo que se disponía a contratar pero con mayor rentabilidad e igualmente seguro . 'Por ello contrató las AFS ignorando que se trataba de un producto de elevada complejidad y elevado índice de riesgo ya que en ningún momento se le informó de las características reales del producto contratado , esto es, que se trataba de un producto perpetuo con la posibilidad de la pérdida íntegra de su inversión.

Finalmente la demandante en vez de tener unos ahorros de 4.800 euros tiene unos activos financieros que no cotizan en ningún mercado y no tienen ningún valor por lo que actualmente tiene una pérdida del 100% de su inversión.

(3) En tiempo y legal forma CAJA LABORAL POPULAR SOC. COOP DE CREDITO ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma y alegando en esencia, lo siguiente : - En relación a la pretensión de nulidad absoluta o radical es improcedente a la vista de que existió consentimiento y no ha habido infracción de normas imperativas .

- En relación a la anulabilidad no ha habido engaño o error en la contratación no existiendo prueba de un perjuicio real. Asimismo se adujó la excepción de caducidad de la acción. En el supuesto de procedencia de reíntegro de los rendimientos obtenidos por la parte demandante habría de aplicarse sobre los mismos, igualmente, los intereses correspondientes desde su percepción.

- Improcedencia de las pretensiones de resolución contractual, indemnización por cumplimiento negligente en base al artículo 1101 del CC y la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

(4) El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia ha dictado sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 cuyo FALLO fue el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dña. Luisa contra CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO declaró nulo el contrato formalizado en la orden de suscripción de 192 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS FAGOR emisión de 2003-2004; condenando a la entidad demandada a la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición del producto y que asciende a 4.800 euros; incrementado en los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia.

Dña. Luisa deberá proceder a restituir la propiedad y titularidad de las Aportaciones Financieras Subordinadas fagor a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, así como a la cuantía de los intereses o rendimientos percibidos por las mismas y el interés legal de esas cantidades desde que se percibieron.

Condeno a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO al pago de las costas procesales generadas en este procedimiento'.

(5) CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO ha interpuesto recurso de apelación contra la citada resolucion alegando en esencia : 1º- Caducidad de la acción de anulabilidad.

La demanda es de 4 de Abril de 2017 cuando, entre otros datos: El día 11 de Julio de 2012 todos los titulares de las AFS de FAGOR incluida la demandante recibieron en su domicilio un extracto ( documento 3 de la contestación a la demanda ) a través del cual fueron ninformados de la incorporación de las AFS a la plataforma de negociacion SEND.

El día 2 de enero de 2013 la demandante recibió un extracto de valor ( documento 4 de la contestación a la demanda ) mediante el que se le comunicó la caída de valor de la inversión.

Ya en 2012 los medios de comunicación ya se hicieron eco de la caída de las AFS 2º- Error en la valoración de la prueba y subsidiariamente infracción de las normas de reparto de la carga de la prueba.

Hay varios elementos probatorios que permiten concluir que la Sra. Luisa fue efectivamente informada del producto : a.-) La mecánica de adquisición de las AFS fue distinta a la operativa habitual para la adquisición de un plazo fijo.

b.-) Se puso a disposición de la Sra. Luisa tanto la Orden de suscripción, como el Folleto Informativo completo correspondiente a la emisión del año 2004; con la entrega del tríptico Informativo.

Y de haberse cometido un error este sería inexcusable ya que una mínima lectura de los documentos que le fueron entregados permitía conocer estos riegos (orden de valores, extractos de ejecución de las ordenes, extractos de la valoración de las AFS, extractos sobre los intereses ).

La sentencia recurrida, por otro lado, obvia el ordenamiento jurídico procesal y, en concreto, la distribución de la carga probatoria entre las partes. En concreto lo que no puede probar CAJA LABORAL POPULAR fue que no le dijo a la demandante las palabras que de adverso se le atribuye y que constituye premisa y base sobre la que asienta toda su tesis.

La sentencia impugnada obvia la doctrina del TS conforme a la cual el defecto de información no equivale automaticamente a error en el consentimiento.

3º Improcedente pronunciamiento en relación a las costas procesales al concurrir dudas de derecho en este caso.

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que con estimación del recurso se revocara la dictada en la instancia desestimando íntegramente la demanda formulada con imposición de costas en la primera instancia y sin imposición de costas en esta alzada.

Por la representación procesal de Dña. Luisa se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando su desestimación con imposición de costas a la contraparte.



SEGUNDO.- Fondo.- (1) Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

El art. 1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr- En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

El Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial sobre dicha materia que recoge, entre otras, en las SSTS de 12 de enero, 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 y 1 de diciembre de 2016.

En concreto, en esta última señala: 'En aquella sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil . '-En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual.

Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error(-)' CAJA LABORAL POPULAR ha sostenido que la acción de nulidad relativa ejercitada estaba caducada al tiempo de presentar la demanda (7-4-2017) y ello porque la Sra. Luisa fue receptora de la siguiente documentación: 1º- El dìa 11 de Julio de 2012 todos los titulares de las AFS de FAGOR incluida la demandante recibieron en su domicilio un extracto ( documento 3 de la contestación a la demanda ) a través del cual fueron informados de la incorporación de las AFS a la plataforma de negociacion SEND.

2º-El día 2 de enero de 2013 la demandante recibió un extracto de valor ( documento 4 de la contetacion ala demanda ) mediante el que se le comunicò la caída de valor de la inversión.

3º-Y en el año 2012 los medios de comunicación ya se hicieron eco de la caída de las AFS.

Ninguno de los hitos precedentes es determinante para que la Sra. Luisa , lega en el mundo financiero, tomara conciencia de la naturaleza y riesgos del producto que había contratado y de la eventual pérdida de toda su inversión.

Como señala la sentencia del TS que antes hemos entrecomillado parcialmente (la de fecha 1-12-2016), que es igualmente citada en el FJ

SEGUNDO de la sentencia recurrida al folio 209 de las presentes actuaciones, el referente ha de ser el momento en el que la Sra. Luisa dejó de percibir los rendimientos o intereses lo que aconteció en el año 2014.

La no percepción sí suponía una revelación de que lo contratado no era un depósito a plazo fijo sino que poseía una naturaleza distinta.

Si el dies a quo lo ubicamos en el año 2014 y la demanda se presenta en Abril de 2017 es claro que no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del CC.

Por lo que rechazamos el planteamiento del recurso y avalamos la posición de la Juzgadora de Instancia la cual se resume en el FJ

SEGUNDO : '(-)Aplicando esta doctrina a nuestro caso, debe decirse lo siguiente. La demandante señaló en su demanda y explicó en su interrogatorio en juicio que no fue consciente del riesgo asumido, ni de las verdaderas características del producto que había adquirido sino desde enero de 2014 cuando dejó de recibir los intereses que solían darle en enero.

(-) De este interrogatorio ( se refiere al de la Sra. Luisa ) se deduce que en el momento de la contratación, la actora desconocía las características del producto y que fue en 2014 cuando se enteró de las circunstancias del producto(-)'.

Por lo razonado no procede el acogimiento de le excepción de la caducidad esgrimida por CAJA LABORAL POPULAR SOC. COOP. DE CREDITO (2) Concurrencia de error esencial y excusable. Información suministrada a la Sra. Luisa .

Carga de la prueba.

(2.1) Precisiones previas.

(2..1.1) La normativa MIFID es de aplicación desde el 21-12-2007. En nuestro caso el la orden de compra fue de fecha anterior y, en concreto, la fecha valor fue de 5 de Febrero de 2004. 14-9-2007.( documento número 3 de la demanda ).

En cualquier caso y según doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 10 de septiembre y 20 de octubre de 2015 , y 12 de febrero de 2016 ), aunque la suscripción del producto objeto de examen fuera anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que traspuso al derecho interno la Directiva 2004/39/CE , relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), también con anterioridad a la transposición de la Directiva MIFID la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo) , que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 ) regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 25 de febrero de 2016), refiere que aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril (EDJ2013/70366), y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (EDJ2015/7310), para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores , el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

(2.1.2) Error como vicio del consentimiento: caracterización y requisitos.

En torno al error como vicio del consentimiento la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 argumenta: 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del Código Civil ) . La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar.

En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

(-)'.

(1.2.3) En relacion a la documental propuesta por le Entidad demandada y a su valor para acreditar el cumplimiento del deber de informacion en relacion a la naturaleza y características del producto elTribunal se remite a : a.-) La STS, Civil el 12 de enero de 2015 ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254 declaró: ' 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Visitacion en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' b.-) En el mismo sentido se declara 'la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos' ( STS 1ª Pleno 608/2017, 15.11 y juris. cit). 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente' ( STS 1ª Pleno 769/2014 y juris. cit.).

c) Igualmente En este sentido, STS 223/2017 de 5 de abril (ROJ:STS 1337/2017 ) 'la sentencia 595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'' .

(2.2) Fondo.- Han de partirse de una serie de datos incontestables : - La carencia de formación financiera de la Sra. Luisa .

- La divergencia total entre la actividad laboral desempeñada por la Sra. Luisa tal y como se acredita en el documento numero 6 de la demanda 'INFORME DE VIDA LABORAL . SITUACIONES ' ( desempeño sus ocupacion en FERROCARRILES VASCOS, VALLINA HERMANOS , restaurante KAIA KAIPE SL , entre otros lugares ) y el ámbito bancario / financiero.

- La nula actividad de la Sra. Luisa en la adquisición de productos financieros de riesgo y/o complejos .

- La relación de confianza con CAJA LABORAL POPULAR cimentada por razón de su condición de cliente desde la década de los años ochenta.

La Juzgadora ha extractado con acierto el interrogatorio de la Sr. Luisa y otro tanto ha hecho en relacion a la testifical del empleado de la Entidad Sr. Santos .

Se reproduce el texto de la sentencia : En el FJ

SEGUNDO de la sentencia destacamos en relacion a la intervención de la Sra. Luisa : '(-) Dña. Luisa explicó en juicio que cuando contrató el producto era ya mayor y que su nivel de estudios eran primarios, no teniendo ningún tipo de conocimiento financiero, bancario o económico. Declaró que era cliente de la CAJA desde que se casó y que un empleado de la CAJA, Santos , le llamó por teléfono para ofrecerle el producto explicándole que podía invertir sus ahorros en este producto, el cual le indicaron que era 'muy bueno'. Señaló que ese mismo día pasó por la oficina y firmó los documentos fiándose de lo que el empleado le indicó.

Señaló que siempre le dijeron que podía sacar el dinero cuando quisiera. Manifestó que en ningún momento le indicaron que el producto era perpetuo ni que tenía que venderlo en un mercado secundario para recuperar su dinero.

(-)'.

En el FJ

TERCERO nuevamente, si bien de manera más resumida, se recoge el extracto del interrogatorio de la Sra. Luisa .

Por su parte y en relacion a la testifical del empleado de CAJA LABORAL POPULAR Sr. Santos se destaca en la sentencia : 'Se practicó en juicio la testifical del empleado de la CAJA, D. Santos quien manifestó, en síntesis, que trabajó en la sucursal de la Caja en Zumaia y que alguna vez atendió a la actora pero que no recordaba si comercializó alguna operación con ella. Señaló de manera genérica que él no llamaba a ningún cliente para ofrecer el producto, que eran los clientes los que preguntaban por él y que él creía que el tríptico informativo se entregaba a los Clientes'.

La conclusión del tribunal es análoga a la de la sentencia recurrida : No hay prueba de que CAJA LABORAL POPULAR SOC. COOP a través de sus profesionales suministrará con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible a una cliente con todas las caraterísticas de ser calificada como minorista / conservadora que le permitiera conocer las carecterísticas y los concretos riesgos concretos del producto no solo sus aspectos positivos relacionados con la rentabilidad.

La documental propuesta por la Entidad bancaria para justificar el cumplimiento del deber de información ( texto de la orden de compra, folleto informativo, tríptico, o extractos enviados por coreo ) no suple en modo alguno el deber de información activo que ha de protagonizar la Entidad remitièndose este Tribunal a lo expuesto en el epígrafe ( 1.2.3) precedente del presente FJ

SEGUNDO.

En relación a la distribución de la carga de la prueba sostiene la Entidad apelante que se ha invertido el juego de la carga de la prueba postura no es acogible por este Tribunal.

Diremos que es doctrina reiterada y taxativa en las AAPP que en relación a la cuestión de la carga de la prueba resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' ( SAP Zaragoza de 19-3-2012 EDJ 2012/49398; SAP Gijon 21-11-2011 EDJ 2011/290337 y 8-3-2012, entre otras.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC). El Tribunal no aprecia la concurrencia de dudas de derecho.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en reiterdas ocasiones en contra de los intereses de la Entidad Financiera en su puestos anàlogas al actual de compra de Aportaciones Financieras Subordinadas .

Se mantiene el pronunciamiento de costas en la instancia por aplicación del artículo 394.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOC. COOP DE CREDITO contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia en el Juicio Verbal numero 129-2017 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion dictada en la instancia.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2452 18, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06-casación.

La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.